卢正己
在推进以“审判为中心”的刑事诉讼制度改革背景下，认罪认罚从宽制度作为一项重要的刑事诉讼制度，于2016年展开试点工作，2018年被立法正式吸收，并在全国范围内实施。最高人民法院在2021年实施的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》通过吸收《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的有关规定，结合试点地区司法实践反映出的问题，对认罪认罚案件的审理作出明确细化规定。虽然该制度在短短五年内较好地实现了优化司法资源配置、及时惩罚犯罪的设计初衷，但在实践中暴露和衍生出一些问题，微观层面的诸多争议始终未得到立法层面的明确回应，这其中就包括认罪认罚案件中被告人上诉权滥用问题。
犯罪嫌疑人、被告人通过签署认罪认罚具结书表明自己真诚悔罪的态度，然而一审法院在审查其认罪认罚自愿性、具结书内容的真实性和合法性并作出从宽处罚的判决后，被告人却提起上诉引发二审程序的启动，导致认罪认罚从宽制度提高诉讼效率的目的落空，被告人有滥用上诉权之嫌。
(一)认罪认罚从宽制度之内涵
首先，明确“认罪认罚”这一术语的含义。所谓“认罪”是指被追诉人承认自己被指控的行为构成犯罪[1]，即被追诉人不仅要承认行为，还需认可该行为属于犯罪，但由于被追诉人对案件事实的回顾属于事实判断，而行为构成何种犯罪属于价值判断，被追诉人对自己的行为构成何种犯罪容易产生误判，因此该语境下的“认罪”允许被追诉人对其行为性质产生误判；
“认罚”则是被追诉人对可能受到刑罚的概括意思表示，即此时的刑罚是一种抽象而非具体的刑罚，换言之，只要被追诉人同意可能的刑罚结果就认为被追诉人已经“认罚”。
其次，实施该制度的目的是合理配置司法资源。一方面，认罪认罚从宽制度的确立主要是为了实现司法资源的合理配置，缓解人民法院案多人少的办案压力。尤其是随着我国积极刑法立法观的确立，在未来较长的一段时间内继续增设大量轻罪成为一种趋势，司法机关办案压力的增大就要求在坚守司法公正的前提下通过认罪认罚从宽制度节约司法资源，提高诉讼效率[2]，实现刑事案件办理的繁简分流和难易分流。另一方面，认罪认罚从宽制度与“宽严相济”刑事政策的要求相契合。大量轻罪的出现要求对犯罪的多元化处理，而认罪认罚从宽制度可以通过量刑从宽和程序从简两方面鼓励被追诉人早日真诚悔罪并自愿接受改造，尤其在适用速裁程序的案件中，可以通过扩大**和不起诉制度的适用贯彻“宽严相济”的刑事政策。
(二)认罪认罚案件上诉权之滥用
根据“权利制约权力”这一控权理论，上诉权属于被告人的程序性救济权利，因而被告人有权针对一审中存在的错误通过上诉获得公正审判。但认罪认罚案件被告人在获得相应量刑优惠后提起上诉，便存在是否有悖于上诉制度的设立初衷、是否有碍认罪认罚从宽制度的进一步推行两个方面问题。为此，笔者通过对2020—2021年适用认罪认罚制度的二审裁判文书进行检索，对北京、上海、广州和郑州四个地区中级人民法院审理的认罪认罚二审案件被告人上诉情况进行分析。
以“认罪认罚”“刑事一审”为关键词在北大法宝数据库中进行检索，四个地区基层人民法院审理的认罪认罚案件数量分别为1980件、2274件、1371件、1494件，共计7119件。以“认罪认罚”“刑事二审”为关键词，检索到四个地区中级人民法院审理的刑事二审案件数量分别为228件、244件、128件、23件，共计623件，上诉率约为8.75%。笔者从中随机抽取323件二审上诉裁判文书(北京、上海、广州地区各100件、郑州地区23件)对其上诉理由进行具体分析(见表1)。
表1 北京、上海、广州、郑州地区认罪认罚案件上诉理由统计(单位：件)
从上述数据可以看出，虽然被告人在一审判决以前已经认罪认罚，但仍有81.7%和9.6%的被告人分别以量刑过重和不构成犯罪为由提起上诉，能够同时提交新证据的却仅占3.73%。这一现象在部分学者的调研中也有出现：大多轻罪案件的被告人对一审裁判的定性基本无异议，只是希望通过利用二审审理期限和上诉不加刑原则故意拉长羁押期限，通过折抵刑期从而达到留所**的目的[3]。笔者在整理案例过程中同样发现了这一问题，甚至部分被告人在申请撤回上诉时明确表示其上诉目的就是为了留所**。
由此可见，二审法院因受上诉不加刑原则的限制而无法剥夺被告人已享受的量刑优惠，导致在司法实践中出现部分认罪认罚案件被告人为留所**而滥用上诉权的情形，此种技术性上诉不仅导致诉讼效率降低，有违司法诚信原则，更增加了司法机关的办案压力，对司法资源造成浪费。
(三)认罪认罚案件上诉权滥用应对现状
由于认罪认罚案件被告人上诉成本较低，对其而言可谓是“有百利而无一害”，并且大量轻罪的出现可能会导致为留所**而上诉的案件数量有上扬之势，势必对刑事诉讼的效率价值产生一定冲击，因而这一问题已经引起司法工作人员的重视，并在司法实践中采取了一定的应对措施。
一是以抗诉加刑限制上诉。目前，为了防止出现以“留所**”为目的的上诉，只要认罪认罚的被告人提起上诉，部分地区的检察机关就会有针对性地提起抗诉，以被告人丧失从宽量刑基础为由主张一审法院量刑过轻，应当加重被告人刑罚，震慑被告人并使其不敢上诉。认可该做法的学者认为，适用认罪认罚从宽制度的关键在于被告人通过认可检察机关的量刑建议并签署认罪认罚具结书，表明其真诚悔罪的态度，但是被告人上诉则表明其原有的悔罪态度发生了变化，原有的“实体从宽”的基础就不复存在了[4]，因此有必要通过检察机关抗诉权的行使，保证认罪认罚从宽制度的顺利实施[5]。
笔者认为，该做法虽然能够在一定程度上限制被告人上诉，并且部分地区法院与检察院也就此问题形成了互相配合的程序机制[6]，但该做法仅是部分检察机关内部工作的一种“潜规则”，并不具有在全国范围内自上而下推行的可能。
首先，该做法与刑事抗诉制度的基本价值相矛盾。刑事抗诉程序是检察机关行使法律监督权的体现，其基本制度功能或价值在于纠正错误判决，维护司法公正。检察机关针对被告人上诉而提起抗诉并不符合《刑事诉讼法》规定，该法第二百二十八条规定检察机关在认为一审判决、裁定确有错误时，应当向上一级人民法院提起抗诉。有学者认为，传统刑事抗诉的对象是法院判决“主动”产生的错误，但认罪认罚案件中的刑事抗诉对象是针对法院“被动”产生的错误[5]，即因从宽量刑基础丧失所导致的一审判决错误。诚然，被告人可能随着时间的推移主观心态发生了改变，但不能因为被告人上诉就不区分缘由而直接推定其之前并非自愿真诚悔罪，认为一审判决的量刑依据存在错误。需要注意的是，该做法的根本目的是避免司法资源的不当浪费，但由于我国实行无因上诉制度，被告人提起上诉后即使存在检察机关抗诉仍有机会进入二审程序，故此种做法仅具有惩罚机能，对提高诉讼效率毫无意义，况且检察机关的抗诉还会导致此类案件全部需要开庭审理，更加损害诉讼效率。
其次，检察机关对于此类案件的抗诉与我国刑事政策不符。随着“坦白从宽，抗拒从严”这一刑事政策逐渐被边缘化，“尊重和保障人权”开始成为刑事司法审判的主旋律。对于“抗拒”行为，只要属于依法行使辩护权的行为就不应作为从重量刑的依据。因此，无论从量刑情节抑或是刑事司法政策角度分析，绝不应将被告人上诉作为新的量刑依据，更何况被告人在二审阶段以前认罪认罚已经节约了一定的司法资源，若被告人没有认罪认罚则案件只能是按照常规程序进行，其认罪认罚后上诉只是回归常态，不应将其上诉行为视为“对抗处理”。
最后，该做法有悖认罪认罚从宽制度中“公正为本，效率优先”的基本价值取向。一方面，此种做法在实务中并非完全统一，检察机关有选择性地进行抗诉会产生如何限制检察机关肆意性和保证法律实施统一性的问题。另一方面，从上述数据可以看出，虽然大部分以量刑过重为由提起上诉的被告人未能提交新证据，但仍有5.3%的被告人的上诉请求得到支持，即部分认罪认罚案件被告人存在真实的上诉需求。若简单地以抗诉加刑震慑被告人并使其放弃上诉便存在一定的错案风险。正如左卫民[7]教授提出的，此种效率化的改革取向将实体从宽误读为程序从简，而程序简化的有形收益必然是以刑事司法制度的正当性为代价的。因此，只有保障被告人上诉权不被不当限制，才能有效降低盲目追求效率的风险，保障实体公正价值的实现。
二是缩短二审审理周期。除检察机关之外，部分二审法院主动出击，以缩短二审审理期限的方式作为应对被告人滥用上诉权的“武器”。二审法院考虑到此类上诉案件一般不存在较大的事实认定和法律适用方面的争议，被告人提出上诉的目的仅是为了达到留所**的目的，因此二审法院以最快的速度处理此类案件，甚至有部分法院做到5天内处理完毕，以最大限度地减少被告人通过上诉可获得的利益。有学者认为，部分案件的二审审理时间过长，在一些认罪认罚上诉案件中，一审适用速裁程序后平均审理周期为7天[8]，但进入二审后，明明案情较为简单但平均审理时间却长达72天[9]，因此可以提高审理效率，缩短审理时间。
笔者认为，此种做法存在两方面难以解决的问题。一方面，我国《刑事诉讼法》规定二审法院的审理期限为二个月，对于可能判处死刑、附带民事诉讼的案件或具有其他特殊情形的案件还可以延长。其中“延长”一词就可表明刑事案件的复杂性和审理周期的不确定性，因此只能要求二审法院在面对形形色色的各种类型案件时能够尽快处理，却难以寻找一个适当地缩短审理期限的幅度标准，能够在保证诉讼效率的情况下又能坚守司法公正这一底线。况且，在目前法律没有修改的情况下，硬性要求缩短审理期限也于法无据。另一方面，并非所有被告人的上诉均属技术性上诉，如何保证在极短的时间内处理案件的同时，又能审查判断被告人上诉是否属于技术性上诉则成为一个难题。况且，二审审理周期较长并非是因被告人上诉而直接造成的，因为案件的审理回归常态，使得二审法院需要进行全面审理，必然导致二审的审理周期长于“非常态”的一审。二个月审理期限是指从二审法院决定立案到最终作出判决的时间，在此之前的移送案卷、接受卷宗并移送至业务庭等都不计算在二审审限内，导致一审判决作出时间与二审法院立案时间间隔较大，因此只需完善案卷移送的相关规定，将二审的审理期限提前至二审法院立案庭受理案件后起算即可。
如上文所述，虽然上述应对措施在一定程度上能够缓解“留所上诉”问题，但不能从根本上解决这一问题。有学者注意到，随着认罪认罚从宽制度的贯彻落实，我国刑事一审程序形成了普通程序、简易程序和速裁程序的三级“递简”格局[10]，但刑事二审程序始终较为单一，导致在应对各种复杂问题时就显得捉襟见肘，因此引发了关于被告人上诉权存废问题的讨论，主要包括以下两种观点：
(一)“二审废除论”
随着积极刑法立法观的确立，刑法修正案增设大量轻罪，入罪门槛降低，刑事案件数量增多，使得案多人少的矛盾日益突出。在此背景下，“留所上诉”问题存在着蔓延扩大的隐忧，同时由于适用速裁程序的轻刑案件的上诉率较低，实务界普遍认为被告人认罪认罚后再提出上诉不符合诉讼经济的目的，不利于司法资源的合理配置，因此应当在速裁程序中实行一审终审制度[11]。有部分学者赞成这一观点，如魏晓娜教授认为适用速裁程序的被告人不应享有上诉权，在判决作出后被告人可以通过提出事后异议来维护自己的权益[10]；
陈卫东[12]教授认为应当依据案件类型进行不同处理，在认罪认罚案件中，仅保留适用普通程序的被告人上诉权，废除适用速裁程序的被告人上诉权。司法界提出对于被告人认罪认罚的轻刑案件，可以参照民事诉讼程序中的“小额诉讼程序”实行一审终审制的改革建议，以此减低当事人的维权成本，及时便捷地保护双方当事人的利益。此种观点认为适用速裁程序的轻刑案件中，通过剥夺当事人的上诉权和检察机关抗诉权，可以极大缩减刑事案件的审理周期。根据刑事速裁程序试点的经验也显示此类案件的上诉率和改判率极低，对此类案件实行一审终审制，即使出现事实认定或法律适用上的错误也不会增加很多的“错误成本”和“道德成本”，对于被告人而言也不会造成较大的影响[13]。
笔者认为，从表面上来看，此种“一刀切”的方式虽然可以直接避免认罪认罚案件被告人滥用上诉权问题，但同时导致部分被告人的真实上诉需求无法得到回应。根据“法不必向不法让步、正不必向不正让步”这一理念，以部分被告人滥用上诉权为由连带废除有真实上诉需求的被告人的上诉权，明显不当。
(二)“限制上诉论”
部分学者认为在适用认罪认罚从宽制度的案件中应当适度保留被告人的上诉权，但是为了解决“留所上诉”问题，提高诉讼效率，节约诉讼成本，可以通过采取一定的标准对被告人的上诉权进行一定的合理限制。
有学者主张以最终刑期为标准对认罪认罚案件上诉权进行分层设置，但是对于刑期的划分又有不同的标准。部分学者主张在适用刑事速裁程序审理案件时，对被判处一年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，被告人应协商放弃上诉权；
被判处一年以上三年以下的较轻刑罚的案件，被告人只能就程序问题提起上诉；
对被判处三年以上有期徒刑的案件应当保留上诉权[14]。还有学者主张以三年以下有期徒刑、三年以上十年以下、十年以上作为划分标准，并主张借鉴其他国家的制度，开展协议放弃或限制上诉权的工作[15]。除此之外，还有学者主张在认罪认罚案件中实行有因上诉制度，即引入上诉许可制，要求二审法院对被告人的上诉理由进行审查，仅允许实体出现错误、程序存在违法以及认罪认罚不自愿或受胁迫等情形允许上诉[3]。
笔者认为，“限制上诉论”所提出的对认罪认罚案件被告人上诉权进行限制这一观念具有一定的合理性，但上述学者所提出的前一具体做法存在一定问题：此种做法包括废除上诉权和限制上诉权两部分，即上述学者所主张的“限制”仍包含着部分“废除”因素，该部分实质上与“二审废除论”并无不同，因而存在着与“二审废除论”同样的问题。故通过引入上诉许可制来限制被告人上诉权更具合理性。
是否保留认罪认罚案件上诉权，本质上是如何理解被告人上诉权这一基本诉讼程序权利与诉讼效率之间的冲突。认罪认罚案件上诉权的设置，会对此类案件处理过程中的程序公正与程序效率造成实质性影响，因此应当充分、审慎地加以讨论。
(一)认罪认罚案件上诉权保留之必要性
以“留所**”为目的的上诉固然有损认罪认罚从宽制度的效率价值，但“二审废除论”的观点属于“治标不治本”，甚至还会造成当事人重复申诉、缠诉、信访问题激增等问题。在法院整体本位主义[16]的视角下，看似省去了二审程序的司法成本，然而问题却并未得到化解，而是涌入再审程序当中，导致整体本位角度的所谓“旋转门效应”产生。因此，考虑到以下两方面因素，要求处理认罪认罚案件时不能仅着眼于诉讼效率，而应兼顾上诉权的多元价值和功能。
一是错案风险的存在。当前，社会转型所带来的“诉讼爆炸”与司法工作人员的有限人数形成了不可调和的矛盾[17]，因此以认罪认罚从宽制度为代表的繁简分流改革势在必行。正如陈卫东教授所言：“缺乏效率的公正已经难以满足社会发展的需要，这种‘公正’实际上也是从根本上对程序公正的背离。”[12]另有学者认为，认罪认罚案件审前程序的整合、审判程序的简化以及诉讼期限的缩短，均体现出对效率价值的追求，因而效率价值应当优于公正价值[18]，特别在速裁程序中更应以效率价值作为价值导向[19]。由此可见，认罪认罚从宽制度改革伊始就处处体现出对效率价值的追求。虽然司法机关希望实现公正与效率“同增共长”这一理想效果，但现实却是“快就容易出错”，从以往的司法实践来看也是如此。在适用辩诉交易时间更长的美国也同样存在错案风险，根据美国“全美冤案统计中心”所统计的2088起冤案，有384起都是通过辩诉交易定罪[20]。虽然美国司法系统经过辩诉协商后所达成的协议一般会要求被告人放弃上诉权，但《联邦刑事诉讼规则》第三十二条第九款规定：“不论是作出有罪答辩还是无罪答辩，被告人都有权对量刑提出上诉”，除此之外，被告人在三种例外情形下可对定罪问题提出上诉。
虽然“二审废除论”具有良好的设计初衷，但认罪认罚案件错案风险的存在就意味着保留被告人上诉权具有相当程度的必要性，无论适用何种程序都不应成为忽视公正价值的正当理由，因而“二审废除论”存在以下几方面的问题：
首先，以民事小额诉讼程序来类推刑事诉讼程序不具有可类比性和说服力，刑事诉讼程序往往涉及人身自由等被追诉人的公民权利的处分，在利益衡量论中属于“第一位阶”性质的权利；
而民事诉讼尤其是小额诉讼程序通常仅涉及原被告之间有限的财产权的分配，特别是小额诉讼案件所涉及的仅仅是标的额为上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的简单民事诉讼，即使裁判出现不准确，其影响的仅是当事人的小额经济利益，消除错误裁判所带来的影响也相对容易，而刑事诉讼的结果却是能够限制或剥夺被告人人身自由、财产的刑罚，同时还伴随着来自政治、社会、道德等多方面的消极附随影响，即使事后进行纠正，错误判决所带来的负面影响也难以被消除。
其次，适用刑事速裁程序的认罪认罚案件上诉率较低，即使进入二审后并不会对诉讼效率产生明显影响。正如陈瑞华[13]教授认为，由于进入二审程序的案件数量较少，即使在这类案件中保留两审终审制，也并不会给二审法院带来太大的审判压力。因此无论采取何种审级制度，均不会对诉讼效率产生较大影响，倒不如保留二审程序为被告人的权益提供更多一层保障。并且唯有保留被告人对于认罪认罚反悔的权利，才能使其拥有对审判程序和诉讼结果的自由选择权，才能自愿接受最终的裁判结果，否则被告人因不服一审判决结果而只能通过申诉、上访等途径表达诉求，更加剧了司法资源的浪费。
最后，二审程序的缺位可能导致控辩地位的失衡。一方面，虽然值班律师制度使认罪认罚案件被告人均有享受法律咨询的机会，但值班律师的“见证人化”导致被告人难以获得有效的法律帮助，造成控辩双方信息不对称。另一方面，由于认罪认罚从宽制度包含着控辩双方就量刑进行讨价还价的成分，极易发生被告人因公诉方的压力、威胁、恐吓、欺骗等而屈服，如果一审法院对此行为不加以关注，又缺乏二审程序的监督，则是对此种违法行为的一种放任并加剧了控辩双方地位的失衡，进而导致被告人认罪认罚的明智性和自愿性难以得到保证，损害了被害人的有效辩护权，极易导致案件出现不公正的裁判结果[21]，若凭事后提出异议或再审纠正一审判决错误，则会导致司法公信力的贬损。
综上，若过分关注效率价值而采取“二审废除论”的观点，其后果必然是对公正价值的放弃，容易导致刑事错案频发的风险，一旦出现此种情况，非但不能提高效率，反而需要更多的社会资源进行纠错，如此便会陷入公正与效率“共消共减”的最差境地。相反，若在被告人认罪认罚的案件中继续发挥二审程序的监督和救济这两项重要机能，以此来保证被告人认罪认罚具有自愿性和明智性才可真正提高诉讼效率，避免在发生错案后导致诉讼程序的重复启动。
二是量刑建议拘束力的要求。笔者在整理认罪认罚案件的过程中发现，部分被告人以量刑过重为由提起上诉的真正原因在于一审法院所作判决结果与量刑建议不符，即一审法院并未受量刑建议拘束而作出裁判结果。此时便存在一个问题：检察机关和被告人达成合意后所提出的量刑建议是否对法院具有拘束力？
一种观点从控审分离的角度分析，认为量刑建议对法院不具有约束力。如陈卫东[22]教授主张检察机关提出量刑建议时，应将其定位为公诉机关，其量刑建议权属于公诉权的一部分，《刑事诉讼法》中虽然规定人民法院“一般应当采纳”量刑建议，但其只具有程序性的效力，不对法院产生效力。孙远[23]教授认为，《刑事诉讼法》第二百零一条的“一般应当采纳”条款在立法轮上存在明显失误，对控审分离这一基石性刑事诉讼原则造成了一定冲击。
笔者认为，首先，从文义解释角度分析《刑事诉讼法》第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外”，可以得出这样一种结论：检察机关的量刑建议对人民法院具有拘束力，只有存在五种法定情形时才不具有拘束力。其次，检察机关基于控辩双方合意而作出的量刑建议并非一般意义上的求刑，它是凝聚控辩双方甚至是被害人在内的多方合意的结果，检察机关是在全面审查定罪量刑事实和证据的基础上，根据罪责刑相适应原则，以客观中立的立场基于多方合意提出量刑建议，是代表国家兑现对诉讼当事人的承诺的集中体现，在一定程度上可以视为是将法官的自由裁量权进行部分让渡[24]，并且只有这样，才能彰显认罪认罚从宽制度的特殊性和检察机关在认罪认罚制度中的主导地位[25]。最后，量刑建议是控辩协商结果最直接、最充分的体现，是促进达成认罪量刑协商、维护制度稳定的重要方式，同时也符合认罪认罚制度价值的内生需求，有利于认罪认罚从宽制度功效的发挥。若量刑建议不能对法院产生拘束力，则势必影响认罪认罚从宽制度功效的发挥和被告人适用该制度的信心和积极性。
因此，在明确量刑建议对法院具有约束力后，认罪认罚案件的二审程序就更加不可或缺。就控辩双方所达成的合意而言，应将其理解为控辩双方之间的“合同”或“契约”，适用速裁程序的被告人的义务是放弃参与法庭调查和法庭辩护的权利，主动认罪认罚并积极退赔退赃，以此提高诉讼效率，而检察机关的义务则是通过量刑建议的方式给予被告人从宽处罚的结果。若法院未采纳量刑建议而直接作出判决，从某种意义上可以认为检察机关因未能履行义务而构成违约，在此情况下被告人提出上诉则具有了正当性，启动二审程序纠正一审法院裁判的错误也是应有之义。若取消二审程序则可能发生因被告人不具有救济途径而使检察机关可以肆意违约，势必造成控辩双方之间地位的不平等。除此之外，若检察机关故意引导被告人认罪认罚后又故意违约，可视为双方在达成合意时存在欺诈情形，因此被告人理应有权主张“原协议”无效，否则被告人认罪认罚的真实性则无法得到保障。
(二)认罪认罚案件上诉许可制之合理性
任何制度都不可偏执于一段，过度地追求效率价值必然会影响到公正价值的实现，但是目前“留所**”问题确实与认罪认罚从宽制度的设计初衷相悖。因此，笔者认为，在实行认罪认罚从宽制度面临诸多困境时应抱以“宜疏不宜堵”的态度，通过对认罪认罚案件被告人上诉权的适当限制来实现公正与效率的价值平衡具有一定的合理性和科学性，但是如何进行限制则需重点讨论。
针对以刑期为标准对上诉权进行限制的方式，根据《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第五款和《欧洲人权公约》第7号议定书第二条，都要求缔约国保障被告人获得上一级法院对案件定罪及量刑问题能够进行再次审查的权利[26]，上诉权属于基本的人权范畴，是刑事诉讼中被告人的基本权利之一，该权利将直接影响到被追诉人能否获得公正审判。虽然我国的认罪认罚制度与国外的相关制度都属于“放弃审判制度”，但是在适用范围、程序简化程度及相关的保障等多方面存在明显差异，无论是英美法系的有罪答辩还是大陆法系的认罪协商程序，虽然都对被告人的上诉权进行一定的限制，但是都提供了必要的程序保证和可以上诉的例外情形，而我国在此方面仍有不足，因此不能随意借鉴他国的做法。
除此之外，被告人在认罪认罚获得从宽处理之后又希望通过上诉再次谋求利益，这是趋利避害的自然理性使然，对此问题完全可以通过程序设计和制度完善加以解决，不能草率地直接禁止或限制被告人的基本权利。既然宪法、刑事诉讼法赋予了被告人上诉的基本权利，司法就应当充分加以尊重和维护，如何行使此种权利应为被告人的自由，因此也有学者认为，被告人以“留所**”为由提出上诉应当属于是权利善用，而非权利滥用，立法应当尊重短刑犯**场所的选择[27]。
故笔者认为，通过引入上诉许可制来限制上诉权具有一定的合理性，能够有效实现效率与公正的动态平衡。虽然以“留所**”为目的提出上诉的被告人往往会采取表面具有正当性的上诉理由去掩盖其真实目的，在此种情况下即使建立上诉审查制度可能也很难产生实际效果，但其上诉理由大多为量刑过重，如果能够建立上诉理由审查机制，二审法院完全可以根据检察机关量刑建议来直接判断一审量刑是否过重，即使所判刑罚不在量刑范围之内，二审法院也仅对量刑的合理性进行审查，相比进入二审之后对全案进行实体和程序两方面审查效率更高。并且，上诉许可制能够保证被告人有机会通过二审法院寻求救济，在实现案件过滤的同时确保一审所存在的问题可以被及时发现。
上诉许可制的构建是一项牵一发而动全身的制度改革，该制度的构建涉及一审法院管辖范围、上诉类型的区分和二审审查方式等，因此在明确其理论基础的前提下，可以根据一审管辖和认罪认罚这两个因素探索上诉许可制的构建路径。
(一)理论基础
自2013年以来，我国刑事司法领域推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，但“以审判为中心”并不意味着所有的案件都要求进入审判程序，也并非要求所有的案件都按普通程序审理，尤其在二审阶段，如果一律采取权利型上诉，势必难以满足“疑案精审，简案速审”的要求。因此，改变过去全部实行无因上诉的做法，通过在部分简单案件中构建上诉许可制形成二元上诉结构，保证二审程序继续贯彻繁简分流的原则。其主要理论依据包括两个：
一是上诉类型的区分。根据《刑事诉讼法》第二百二十七条规定，只要被告人提起上诉就应当启动二审程序，因此大部分学者主张对认罪认罚案件的上诉进行审查，并根据审查结果区别对待，进而主张将上诉分为权利型上诉和裁量型上诉两种类型[28]，权利型上诉是指将上诉权视为被告人的权利，只要被告人行使上诉权则二审程序必然启动；
裁量型上诉是指被告人的上诉属于一种申请，二审法院需要对上诉理由进行审查，认为符合条件的才能启动二审程序。根据域外经验，各国在构建其审级制度时大都会选择不同类型的上诉制度，由于审级较高法院的主要职责在于确定案件是否涉及重大法律问题或公共利益，而非认定案件事实，因此大多都采用裁量型上诉来过滤掉没有法律价值的恶意上诉，以减轻法院的工作压力并实现司法资源的合理配置。
二是“上诉”与“审查”的分离。根据《刑事诉讼法》第二百二十七条规定，被告人只要对一审判决不服就可以提起上诉，因此在我国的法律语境中上诉与审查似乎存在着必然的联系，但需要注意的是，此处的“审查”是指二审法院对一审裁判进行的实质审查，事实上，“审查”还具有第二层含义，即判断是否符合上诉条件，主要起到过滤案件门槛的作用。
从整个刑事诉讼过程来看，一审程序启动以前的立案、侦查和审查起诉同样也起到审查过滤案件的作用，通过对案件是否存在犯罪事实、是否可能判处刑罚以及案件严重程度的审查和划分，使部分案件在一审程序之外即可被处理，其余案件则根据复杂程度选择适用不同程序，以此实现案件的繁简分流。二审程序也是如此，通过上诉许可制的构建，使上诉与具有第二层含义的审查相分离，将上诉的本质理解为一种申请权，被告人提出上诉后只需要提出相应的证据材料，填写一份格式化的申请表，法院即享有初步审查权以及是否允许上诉的决定权，而法院在决定是否批准被告人上诉时，仅需要考虑申请上诉理由的合理性和是否具有法律价值两方面。
(二)程序设计
首先，由于中级以上人民法院所审理的一审案件均属于具有典型意义的重罪案件，往往涉及公民生命、自由或重大财产等重要权利，因此在不能完全保证一审程序可以对事实和法律问题进行实质审理时，无论被告人认罪与否，仍应维持权利型上诉和全面审查原则，避免因盲目追求效率而减损对公正审判的保障。
其次，在基层人民法院管辖的一审认罪认罚案件中，由于基层人民法院管辖案件范围较广，因此可以根据刑罚轻重进行分流。一方面，对于适用简易程序或普通程序的可能判处三年以上有期徒刑的案件，由于目前被告人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性难以得到有效保障，并且部分检察机关的检察建议采取幅度量刑建议的方式，缺乏精准性，在没有较为丰富的经验之前应以谨慎的态度看待上诉许可制，最大限度地保障被告人行使上诉权，因此不宜立即引入上诉许可制。另一方面，对于适用速裁程序的轻罪案件，一般并不涉及重大的人身、财产权利，且案情和证据相对较为简单明了，即使引入上诉许可制也不会对二审法院的工作造成过大负担，因此可以率先在速裁程序中构建上诉许可制，具体程序如下：
第一，提出申请。考虑到二审程序所具有的监督和纠错机能，以及尽量减少一审法院的阻力，对于被告人的上诉请求应当在上诉期限内以上诉许可申请书的形式向二审法院提出，被告人在递交上诉许可申请书的同时应当提供相关证据。此处的证明无需达到“确实、充分”的证明标准，只需证明其上诉具有合理性即可。
第二，法院迅速审查。为了提高诉讼效率，二审法院对上诉理由的审查应当以简化的形式进行，其审查重点仅限于被告人上诉理由是否具有合理性而不涉及任何实体争议问题，因此可以参照民事诉讼中的优势证据制度，即被告人所提交的证据若能证明上诉理由存在的可能性明显大于不存在的可能性，即使不能完全排除上诉理由的不存在，二审法院也应同意被告人提起上诉。
第三，审查范围的确认。通过法院初步的书面审理，可将大部分不具有合理性的上诉排除在二审程序之外，再要求二审法院全面审查一审中没有争议的问题，这有利于司法资源的优化配置。因此，在速裁程序中只要经过权利告知、一审裁决和上诉许可三重保障机制之后，速裁案件可以采取“一部审查”原则，即仅根据被告人上诉理由进行审查，避免在二审程序中重复举证、质证和证据调查，避免二审重复一审程序，导致一审功能被架空[29]。在此基础上，还可以进一步区分被告人上诉理由。若经法院审查，被告人所提出的上诉理由属于《刑事诉讼法》第二百三十八条所规定的“结构性错误”，则二审法院在确认后可径行撤销原判、发回重审；
若经法院审查，被告人提出的上诉理由属于“审判错误”，则需根据具体错误内容有针对性地要求检察机关或被告人提供证据证明。
(三)配套措施
一是对检察机关抗诉权进行合理限制。在引进上诉许可制之后，被告人的上诉权就已经受到了一定的限制，如果仍然允许检察机关可以针对上诉提起抗诉，势必造成被告人巨大的心理负担，上诉许可制将会被架空。除此之外，检察机关属于两造一方，往往对被告人的上诉存在抵触心理，因此可能存在以抗诉掩盖被告人认罪认罚自愿性和明智性等方面的问题。只有对检察机关的抗诉权进行必要的限制，将是否适用上诉许可制的权利完全交由被告人掌握，并将二审程序是否启动由二审法院决定，才可以有效避免检察机关的过度当事人化，消除被告人上诉的心理负担，在保证诉讼效率的前提下确保二审法院及时精准地发现认罪认罚过程中所存在的问题。
二是增设损失时间指令制度。所谓损失时间指令是指，除非具有相反指令，否则上诉人自提出上诉起至上诉被决定期间被羁押的时间，应当被视为被告人应**罚的一部分[30]。“相反指令”则是指若被告人提出毫无意义和理由的上诉，一旦被法院视为属于滥用上诉权的行为，那么被告人在上诉期间被羁押的时间将不能被用于折抵刑期。由此可见，损失时间指令制度具有一定的惩罚性。
笔者认为，针对认罪认罚案件上诉权被滥用这一问题，可以考虑在实行上诉许可制的同时引入损失时间指令制度，二审法官在审理认罪认罚上诉案件期间，若发现被告人对一审判决事实上并无异议，只是抱有留所**或其他不正当目的而提起上诉，二审法院可以在驳回上诉的同时决定被告人在上诉期间内被羁押的时间不能折抵最终被判处的有期徒刑。但值得注意的是，引入损失时间指令制度一方面要求一审法院在作出判决后应当履行告知义务，提醒被告人合理利用上诉权；
另一方面应当对该制度的适用抱以谨慎的态度，尽量将该制度的功能定位于预防震慑作用，即使可以适用该制度，也应当对不能进行折抵的时间进行严格限定，避免出现因惩罚过度而对真实上诉造成阻碍。
认罪认罚从宽案件的二审程序是一项涉及公正、效率等多元价值的重要程序。在“以审判为中心”的改革背景下，一审认罪认罚有利于提高诉讼效率，节约司法资源，如果在二审程序中可以引入上诉许可制，则可以继续实现繁简分流的目的。考虑到案件繁简程度及影响力的差异，在普通程序和简易程序中仍应重点发挥二审程序查明案件事实、维护司法公正的功能，继续沿用权利型上诉；
但在速裁程序中为了防止被告人滥用上诉权，可以在我国引入上诉许可制，以二元上诉结构兼顾公正与效率价值，并缓解二者之间的价值冲突。最后，在通过上诉许可制对认罪认罚案件被告人上诉权进行限制的同时，一方面应当适当限制检察机关的抗诉权，减少被告人的上诉心理负担，保障上诉许可制机能的发挥；
另一方面可以通过引入损失时间指令制度，充分发挥该制度的震慑预防作用，在被告人提出上诉许可申请前即可进行一次过滤，从而最大程度地避免上诉权滥用问题。
——以“被告人会见权”为切入的分析中国检察官(2014年7期)2014-09-22论配偶暴力中受虐妇女杀夫案的量刑中华女子学院学报(2013年1期)2013-03-11论被告人的阅卷权中国检察官(2013年15期)2013-01-30