陈 颖，黄 晋
（武汉理工大学 法学与人文社会学院，湖北 武汉 430070）
一直以来，我国法学界的部分学者将人民陪审员制度视为来自域外的“舶来品”。例如，有的学者认为该制度是以欧洲大陆的参审制为模板而创制的，从而在此认识基础上主张该制度在本质上归属于大陆法系的参审制①；
也有学者将该制度视为英国的大陪审团制度在中国流变之后的产物，并以此为目标试图将该制度最终改造成为英美法系的大陪审团制度②。由此可知，无论是归于大陆法系的参审制，还是归于英美法系的大陪审团制，上述观点均将该制度看作一种“舶来品”，无一例外地用大量的文字篇幅论证和强调该制度的域外渊源和非本土性，并以法国、德国的参审制，或者英国、美国的大陪审团制度，甚至是施行时间不久，制度设计尚不成熟的日本裁判员制度和韩国的国民参与审判制度为蓝本，提出了诸多改革人民陪审员制度的方案③。虽然，这些观点和主张的出发点是为了促进我国人民陪审员制度变得更加完善，但不得不说，这些以域外制度为蓝本的方案都很难与我国的本土传统文化相契合，从而难以满足新时代人民群众更高质量的法治需求。因此，为了对我国的人民陪审员制度正本清源，就有必要更加准确地从历史、政治、文化和经济等层面对各种具有代表意义的域外陪审制产生的渊源进行探究和分析，从而为进一步对域外陪审制与人民陪审员制度之间的本质区别进行比较研究提供理论上的前提基础。本文则试图以域外陪审制的历史渊源的考察和辨析为课题做初步的探讨，以期为我国法学界在未来深入开展陪审制的比较研究起到抛砖引玉之效。
将探讨视野范围限定在西方世界的话，从产生的历史时期上看，参审制和大陪审团制均是伴随着近代资产阶级大革命的爆发而诞生并发展起来的[1]。
（一）参审制历史渊源
以法国、德国为代表的大陆法系国家的参审制是新兴资产阶级与罗马天主教会、世俗封建王权之间对司法审判权长期争夺、妥协，直到最终分享这一历史变迁的结果[2]。欧洲大陆有着浓厚的封建传统，伴随着工商业发展，罗马天主教会和世俗封建王权势力接连遭遇了新兴资产阶级的反抗乃至于革命，为了维护既得利益，罗马教廷通过积极地参与世俗审判将教会法适用于教徒的社会生活之中来坚决维持世俗王权的统治范围和合法性[3]。从该制度诞生之始，参与司法审判的参审员往往是封建贵族和罗马天主教会人士，或者是受这些人士所驱使和指挥的“代理人”[4]。在资产阶级革命席卷欧洲大陆之后，新兴资本家也积极争取到了成为参审员的资格，以期待能够与封建地主势力和罗马宗教势力分享司法权。而这些新兴资本家和其所支持的学者与新教人士也极力鼓吹实现为资产阶级利益服务的“司法民主”，主张司法裁判权应该由“权贵专享”向“平民分享”的学说和观点。当然，这里所谓的“平民”指的即是新兴资本家。囿于欧洲大陆的强大封建文化传统对新兴资本家群体的压制，这种审判权的“分享”仅仅停留在了一定限度之内，并未真正如资产家所愿全部分享。而这种状况延续至今，从而形成现代的欧陆法系的参审制。此外，相较于陪审团制，实行参审制的合议庭由于参审员人数少，且法官可以影响参审员的遴选机制的存在，所以，参审制下的司法审判过程主要是受专业法官，而不是律师和当事人的主导，且合议庭的结论主要体现的是司法系统的意志，而这也就是国家和社会集体的意志。正是由于欧洲大陆的历史文化中有着强大的“国家主义”政治传统[5]，以及法官主导审判的“职权主义”司法传统[6]，因此，与这些欧陆传统相适应的参审制，而不是大陪审团制度，在欧陆生根发芽，流传至今。
15世纪到16世纪交接的时期，德国资产阶级的力量逐渐得到了发展并在社会各个领域寻求力量扩张，而其在宗教文化领域的扩张最终演变成马丁·路德引领的反对罗马天主教会的新教改革。这一宗教文化领域的改革在以德国为首的欧陆掀起了反对封建贵族的世俗统治和罗马天主教会的宗教统治的资本主义启蒙运动。欧陆各国的“市民”意志和资本意志开始觉醒，并试图取得与封建贵族、罗马教廷并驾齐驱，甚至凌驾其上的地位和权力。在司法领域，德国资产阶级及其代言人积极推动扩大参审员人数和范围，并积极发展律师阶层，以此期待和封建贵族、罗马教廷分享司法审判权，以图实现所谓的“司法民主”，具体表现就是提出和鼓吹创设大陪审团制度的观点和学术主张[7]。尽管资产阶级革命席卷了欧洲大陆，但是，欧陆悠久深厚的“国家主义”政治传统和罗马天主教文化传统仍然无法被撼动。所以，大陪审团制度在欧洲大陆一直仅仅停留在学术主张阶段，从未被真正实施。自此以后，参审制就成了欧陆司法制度和大陆法系的标志之一。
（二）大陪审团制的历史渊源
与之相对，与欧洲大陆隔海相望的英格兰成了诞生大陪审团制度的摇篮，该制度被称为英美法系的核心要素[8]。其实，所谓的英美法系的文化和传统诞生于德国新教改革以及资本主义启蒙运动。作为欧洲大陆资产阶级的文化代言人的新教教会肯定自由主义、个体主义和主观主义的新兴价值观[9]，并鼓励教徒投身工业和商业，促进了欧洲各国之间的陆上和海上贸易[10]。但是，新教却一直未能在欧洲大陆占据主流宗教的地位，于是在16世纪初以路德著述为载体通过若干途径传入英国，推动了英国的宗教改革运动[11]。结果，不仅获得了英国新兴资产阶级的拥护，而且出乎其意料地受到了都铎王室的接纳。英国由于孤悬欧陆海外，因此在历史上的欧洲政治版图之中一直未能获得核心地位，也不受罗马天主教会的待见。所以，当作为资本主义伦理“圣经”的新教一经流入英格兰，英国王室便将之视为对抗罗马教廷的“理论工具”，而欧洲大陆的资本家和英国的资本家也将英格兰视为发展自由资本主义的“根据地”。当英国王室将新教确立为国教，并将国王确立为与罗马天主教宗并列的新教教宗之后，包括大陪审团制度在内的适应自由资本主义发展的法律和司法制度被视为英国王室法庭的杰作和资本主义司法民主的标志，在英国迅猛地发展起来[12]。作为资产阶级在司法领域代言人的律师阶层也得以借助该制度发挥其擅长的“法庭表演”来影响易被其话术所操纵的大陪审团成员，进而引导审判结果以利于其代言的阶级利益。此外，相较于专业法官，大陪审团成员的选任也容易被新兴资产阶级和律师所操控，从而得以提前确定合议庭成员。由此可见，大陪审团制度是伴随着新教改革、英国王室对抗罗马教宗、新兴资产阶级寻求控制审判权、资本主义律师阶层的出现这一系列的时代背景而发展起来的。
从17世纪到第二次世界大战前后，“寄居”在英国和欧洲大陆的大部分资本家将家底从欧洲陆续“搬迁”到了新英格兰即美国，同时也把新教文化和精神带到了这个新大陆[13]，并最终将其打造成了经济最自由放任的“资本主义王国”。众所周知，经济基础决定上层建筑，二战之后的美国作为自由资本主义经济制度的“集大成者”，必然需要确立能够适应、保障和发展自由资本主义的司法制度。因此，诞生于英格兰的大陪审团制度在美国进一步得到了巩固、发展和壮大，被誉为“自由的堡垒”[14]，并作为美国司法的“普世价值”的标志之一被介绍和推广到其他国家和地区，也成了所谓的英美法系的特色之一。
将视野转向东亚域外的话，日本和韩国在2000年之后各自所做的陪审制度改革吸引了我国学术界的关注目光。有一部分学者向国内详细介绍了日韩两国该制度的具体制度和实施状况④，还有学者组织和参与了中日韩三国的陪审制度学术研讨会议⑤，也有学者主张借鉴和参考日韩的该制度以完善我国的人民陪审员制度⑥。其实，日韩两国的制度改革都是一种外在力量强力压迫之下不得已而为之的政治行为，而且，开始实施的时间分别是2008年和2009年，距今尚不足20年，并未积累足够的经验和教训可资借鉴。但是，我们还是可以从客观的角度，以冷峻的眼光审视日韩两国的陪审制，从而，以此来探明日韩两国司法制度改革的深层动因。
（一）日本裁判员制度的历史渊源
日本在所谓的明治维新之后开始积极地学习和模仿西方，尤其是英国和德国的政治体制和司法制度。然而，从明治维新到1928年之间，已经仿造英国实行所谓的君主立宪改制的日本在司法领域既没有引进英国的大陪审团制，也没有从德国引进参审制，而是保留了从古至今的专业法官垄断审判权的做法。20世纪20年代，日本为了应对世界经济危机和缓解国内阶级矛盾，时任内阁推动了所谓的“大正民主革新”，企图通过仿效西方国家实施政治民主化来寻找解决社会经济问题的答案。而所谓的“大正民主革新”在司法领域的表现就是大陪审团制度在日本的确立和实施[15]。1923年，大陪审团法在日本国会通过，1928年开始正式实施。日本当时实施的这个大陪审团制度构造是完全照搬英国的制度，但是将该制度的案件适用范围限定在了极少数的、极端恶劣的刑事犯罪案件。同一时期，时任日本内阁在大正民主化风潮的引领下采取了一系列放松社会管控的政策，意图促进经济发展。然而，未曾想到的是社会经济的现实情况与预期背道而驰，大正民主运动中出现的强化王室权威、反对政党的思潮成为日本后来走向法西斯体制的推动力，并最终将日本一步步引到法西斯军国主义的道路上去了[16]。20世纪30年代，日本国内的经济形势急剧恶化，贫富差距过度悬殊，内部矛盾重重，各种反政府思潮涌起，最终导致了日本陆军下级军官做出了刺杀上级军官、内阁大臣和首相的一系列恶性事件。伴随着这一系列事件的爆发，日本法西斯军国主义思潮占据了上风，以陆军军部为首的军人集团直接操控了内阁。最终，作为大地主封建阶级代表的日本王室也接受了法西斯军国主义思想，并与陆军军部一拍即合，做出了积极支持军部对外扩张，发动侵略战争的决策。
1943年，日本法西斯军国主义侵略者已经接近穷途末路，日本国内政治思想和法律理念都进一步趋向极端保守。大陪审团制度从1928年到1943年的这十五年里形同虚设，几乎未曾参与过任何案件的实质性审理。最后，该制度的法案被国会于同年宣布暂停实施。从理论上说，日本国会在1923年制定并通过的大陪审团法案迄今都是有效的，只不过该法案仅仅在1928年至1943年实施了十五年而已，1943年之后，该法案一直处于暂停实施的状态。
第二次世界大战结束之后，日本作为侵略国和战败国接受了以美国为首的二战战胜国的管制、监督和改造。然而，美国出于防御苏联的目的，未对日本的军国主义势力和思想进行彻底改造和清除，例如，仍然保留了日本王室的存在，并给予了日本政治集团一定程度上在内政方面的政治权力运行空间。从1943年到2009年，日本再也没有实施过任何形式的陪审制或参审制。在这长达六十六年的时期，日本司法体系逐渐演变成了一种自我封闭的、脱离群众的、自说自话的官僚体系。但是，日本学术界却将这种作坊式的审判体系称之为“精密司法”[17]。
二战后，日本经济进入了持续的增长期，从1945年到1955年，日本通过为发动侵略朝鲜战争的美军加工军工产品获得了恢复战后经济的第一桶金。从1955年到1972年，日本通过为发动侵略越南战争的美国军队提供军需品，并将汽车产业和轻工产业作为支持产业进行扶持和发展，使得其国民生产总值年均增长率高达百分之十以上，并在1968年成为仅次于美国的资本主义世界第二号经济大国。从1973年到1990年，日本经济受到世界性的“石油危机”的影响，陷入了经济低速增长期，产业结构也开始调整为知识密集型，从而率先走出危机。在这长达半个世纪之久的经济增长的背景下，日本国内的大部分社会矛盾均被掩盖在了经济繁荣的绚丽景色之下，司法领域的矛盾也并未得以显现。
20世纪90年代以后，日本经济陷入了持续至今的零增长期和负增长期，尤其是2000年前后，日本股市和楼市的泡沫被刺破之后，社会矛盾逐渐激化，恶性治安事件和刑事案件频发。在这之后，刑事司法领域的若干错案和冤案平反事件被媒体追踪报道而引发了所谓的“司法不信”（日文，意为司法不被信任）的社会舆论。伴随着这一社会舆论的发酵，往日高高在上的司法官僚体系也因此陷入了被口诛笔伐的窘境，日本民众对法官、检察官的不信任感也开始与日俱增。媒体刻意营造出来的这种舆论环境为裁判员制度的出台奠定了良好的民意基础。
同时，从1999年开始，日本舆论出现了宣扬政府放松市场管制这一所谓的“规制缓和”的动向。而操控这一舆论的背后似乎存在域外势力美国资本集团的影子。众所周知，二战后，美国对日本政治体制进行了改造，使得内阁的施政不用对日本王室负责。因此，日本王室拥有权威，但没有权力，而内阁拥有权力，却没有权威。这种“权、威分离”的政治体制让日本无法集中优势资源来发展综合国力。随着日本经济的高速发展，日本内阁政府逐渐演变为财阀和门阀的代理人机构。2000年以后，随着国际局势的发展演化，日本门阀和财阀一直奢望打造“权力和权威”一体化的“威权政治和威权政府”，即，日本王室在适当的时候将威权让渡给内阁，让内阁拥有绝对的“威望权力”来集中所有优势资源发展综合国力。而美国是不可能允许日本发展到这一地步的，包括裁判员制度在内的一系列司法改革正是美国资本集团为了阻止日本出现“权力和权威”一体化的“威权政治和威权政府”，而在背后操纵和推动的结果。
长达半世纪之久的日本经济增长并不符合完全自由的资本主义发展理论，其带有非常浓厚的行政计划的色彩，且日本国内市场对于外国投资者的投资、兼并等商业行为保持强烈的警惕感。而这必然导致以美国为首的域外资本集团对日本权力阶层的不满，从而要求日本权力机关必须放松对于社会和市场的管控。在司法权力运行的领域，首先，日本大学的法学教育模式开始照搬美国模式，大幅提高司法考试通过率，增加法曹三者，尤其是律师的数量；
其次，进一步以美国的当事人主义诉讼模式为蓝本改革日本固有的诉讼模式；
最后，裁判员法于2004年在日本国会通过，并于2009年正式开始实施裁判员制度，即日本的参审制。而这些改革都是在司法运行领域进行所谓的“规制缓和”的结果[18]。从1999年开始，日本法学界就出现了主张实行英美法系的大陪审团制度的学术观点和主张实行大陆法系的参审制的学术观点[19]。无论哪种观点都是认为应该打破“法官垄断审判权”这样一种从战后延续六十多年之久的旧格局。同时期，日本律师协会也开始积极地组织和发动各种集会活动推动冤罪案件的平反、批评“法官垄断审判权”、呼吁国民参与合议庭与法官分享审判权[20]。对于此种现象，有学者认为日本的部分舆论媒体和日本律师协会是在美国资本集团的促使下而合作进行的上述活动，其目的是为了通过司法改革促使日本行政规划主导的经济模式转变为美国式的绝对自由放任的经济模式[21]。笔者对于这种阴谋论观点存疑不论，但是不得不说日本政界和司法官僚群体对于引入国民参与合议庭与法官分享审判权的做法是非常消极的。笔者曾经就日本裁判员法的产生过程和实施效果等问题采访过日本律师协会的某位副会长。该副会长坦言日本并不存在实行大陪审团制或参审制的社会条件，国民普遍对于法官、检察官和律师没有亲近感，也没有兴趣参与审判，尽管出现了少数冤假错案，但是不足以说明日本的司法权的行使存在需进行彻底否定和改造的必要，裁判员法的出台与其说是司法体制的改革，不如说是外交妥协和政治让步的产物。
日本最高权力阶层由以王室为代表的大地主封建门阀和以经济团体联合会会员等为代表的财阀所构成，其对于国民参与审判的制度本身存在相同又有所区别的态度。其实，日本门阀和财阀对于所谓的参审制和大陪审团制都没有导入的兴趣，甚至可以说，他们内心深处是反对的。对于日本门阀而言，固有的司法制度已经完全能够保障其阶层的既得利益不受到损害，所以，根本就没有任何内在或外在的动机和动力去推动任何让普通民众与专业法官分享审判权的法案通过。对于日本财阀而言，为了在经济和金融层面获得美资势力的合作和支持，进而获取海外的货币溢价收益，而不得不在内政方面同意出让部分权力给美国资本集团，在司法领域的表现就是同意进行司法权力运行的“规制缓和”，具体标志之一就是同意通过并实施国民参与审判制度的法案。为了不至于在司法改革方面朝着美国资本集团所指定的方向走得太远，日本最高权力阶层在国民参与审判制度上选择了仿造大陆法系的参审制而制定了裁判员制度。
从本质上而言，裁判员制度就是参审制，不过是为了体现其本国特点以区别于外国，而将其冠名为裁判员制度而已。该制度从2009年开始实施至今，由于时间才不过十二年，都还没有超过20世纪存续了十五年之久的大陪审团制度，所以根本无法对其运行效果进行全面客观地评估，总结多少有益的经验和失败的教训。而且，日本司法实务界和学术界对于裁判员制度的抨击声一直没有消失过。
（二）韩国国民参与审判制度的历史渊源
与日本隔海相望的韩国于2008年开始实施美国式样的大陪审团制，但是，韩国并未将该制度称为陪审制或者参审制，而是将之命名为“国民参与审判制度”。从时间上来看，韩国施行该制度的时间比日本的2009年早了一年，但是，通过法案的年份比日本的2004年晚了四年。与日本相同的是，韩国在第二次世界大战结束之后到2008年的长达六十三年之中也从未施行过任何类型的陪审制。
其实，韩国本土并无实施该制度的内在动力，之所以通过立法并实施所谓的“国民参与审判制度”也是在美国资本集团的推动和影响下而不得已为之。二战结束之后，美国通过在韩国驻军从而对韩国的政治、军事、文化、经济、金融层面各个领域的渗透几乎无处不在。首先，在文化层面，美国在韩国大力推动新教在韩国的传播，并在其国内扶持各类千奇百怪的***异化之后的新兴宗教，作为新教教会的外围力量[22]。这样一种长达半个世纪之久的文化渗透使得相当一部分韩国人接受了新教，并且在无形之中接受了基于这种文化而发展出来的法文化和司法制度，例如，在被迫选择实行参审制还是大陪审团制的时候，韩国权力阶层选择了文化根植于新教之上的大陪审团制。其次，在政治层面，韩国的少部分政客甘心成为美国资本集团在韩国的代理人，在立法等政治活动中积极地为美国利益服务，例如，2007年年底当选韩国总统的李明博及其所在的“大国家党”的政客便是这一类人，正是在此人当选总统之后的2008年，韩国通过了“国民参与审判制度”的立法案。再次，韩国的军警特以及司法界、律师界的实权人士大都是从美国的大学留学归国，这些人在美国有很深的人脉，骨子里比较亲美，因此，这些人士也是积极鼓动和支持实施美国式的大陪审团制度。
与之相对，以三星、现代、大宇、LG、乐天、SK等集团为代表的韩国财阀集团并不希望改变固有的司法制度进而动摇固有的经济利益格局，他们针对美式大陪审团制度的引进进行了顽强的抵抗。最终，韩国立法机关于2008年通过法律确立了以美国的大陪审团制度为蓝本的“国民参与审判制度”，并于同年即开始施行。但是，根据该法律，普通民众组成的大陪审团所做出的事实认定和法律适用的结果对法官的最终判断并不具有强制性的法律拘束力。
换而言之，韩国的大陪审团所做出的“判决”仅仅具有参考意义，专业法官可以以该“判决”为根据做出一模一样的具有法律效力的判决，也可以做出不一样的具有法律效力的判决。尽管，迄今为止，韩国各级法院的专业法官从未做出与大陪审团“判决”不一致的判决，但是，从实质上来看，韩国的大陪审团所作的“判决”不过就是没有法律拘束力的建议书而已[23]。
综上所述，欧陆的参审制和英美的大陪审团制均拥有专属其特定的历史渊源，以及在制度形成过程中起决定作用的经济基础和政治文化传统。参审制体现了欧洲大陆的国家集权主义政治传统、法官主导审判的职权主义司法传统、罗马天主教会影响下的重视秩序的文化传统，以及带着计划经济色彩的国家资本主义经济基础；
与之相对，大陪审团制则体现了英美等国的个人自由主义政治传统、律师操控审判的当事人主义司法传统、新教教会影响下的重视自由的文化传统，以及具有极端自由放任色彩的个人资本主义经济基础。然而，不同于***信仰的欧美等国，神道教信仰的日本并不存在参审制和大陪审团制运行的文化基础。此外，无论是历史上曾经出现过的大陪审团制，还是现在的裁判员制，它们的实施的时间都不长，因此，日本也没有积累多少该制度的实施经验和现实条件。并且，由于裁判员制度的制定和实施会影响司法权力的集中行使，动摇司法权的权威地位，从而导致司法权力和司法权威的分离，所以，这也是与积极追求和保持权力与权威合一的日本最高统治阶层的利益取向背道而驰的。总而言之，日本裁判员制度是外交妥协和政治让步的产物，是脱离日本本土司法传统和文化的“无根浮萍”，其是否可以持续地运行下去尚未可知。韩国的“国民参与审判制度”的出台也是其国家的外交博弈和内政妥协之下的产物，并不是该国固有的历史文化和司法传统自然演进的结果。而且，与日本一样，韩国施行该制度的时间尚不足二十年，并未积累足够的实践经验或教训，实施效果也难以评估，且都是在美国资本集团的影响和推动下确立的。由此可见，陪审制是一种具有强烈本土性的司法制度，只有植根于本国的司法传统和历史文化才能够行之有效，否则就会出现水土不服的窘况。陪审制度之借鉴》，北京政法职业学院学报，2015年第2期，第85-92页；
尹琳，《日本裁判员制度的实践与启示》，政治与法律，2012年第1期，第134-142页；
王迎龙，《日本裁判员制度——通往司法民主的桥梁》，北京政法职业学院学报，2010年第2期，第78-83页；
余淼，胡夏冰，《人民陪审员选任制度改革的五点认识——以韩国陪审员选任为借鉴》，人民司法，2014年第23期，第33-36页。