周 辉
我国是一个具有悠久考试历史的国家[1]。当今，考试规模之大、种类之多、应用之广、次数之频与过去已无可比拟[2]。在高考中，考生利用手机作弊的案件常见诸报端①，处理它们的法律法规主要是教育部于2012 年修订的《国家教育考试违规处理办法》（以下简称《办法》），全国人大常委会于2015 年通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》），以及最高人民法院、最高人民检察院于2019 年公布的《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。本文试以2021 年某高考考生作弊案为例，深入分析“用手机拍照发送试题行为”是“违规”还是“犯罪”的问题，以期对预防和处理考试作弊行为有一定的参考和借鉴意义。
2021 年6 月7 日，湖北省某高考考生通过用手机拍照发送试题方式实施考试作弊行为。该行为系考中个人作弊，不存在考前泄题。对该作弊事件，教育部在第一时间责成湖北省立即开展调查，严肃处理。经查，该考生在进入考场接受安检时，将手机藏于手拿的薄衣内，高举双手避开了安检，违规携带手机进入了考场。在考试期间，用藏于草稿纸下的手机拍照试题。在开考46 分钟时将试题发至某培训机构寻求答案，未果。该考生已经承认用手机拍照发送试题行为是考试作弊行为。目前，该考生所有成绩已经被取消，并将按照《国家教育考试违规处理办法》等规定严肃处理。同时，撤换监考人员，加强监考力量，涉事监考人员已由纪检监察机关进一步调查。[3]
关于“用手机拍照发送试题行为”，主要适用《办法》《刑九》和《解释》的相关规定。
（一）关于《办法》的相关行为规定及其语词规范
根据行为的情节轻重，《办法》将违规行为分为违纪行为、作弊行为、情节严重或者情节特别严重行为三类。关于《办法》中与“用手机拍照发送试题行为”有关的规定，分析如下：第一，在违纪行为中，对“携带规定以外的物品进入考场的”行为，行为人应承担“取消该科目的考试成绩”的责任。第二，在作弊行为中，对“携带具有发送或者接收信息功能的设备的”行为，应当认定为考试作弊行为。行为人承担的责任是“其所报名参加考试的各科、各阶段成绩无效”。“各阶段成绩无效”是指考生在高校自主选拔录取考试、艺术考试、体育考试中实施作弊行为，其在另一阶段的统一高考成绩也无效[4]。第三，在情节严重或者情节特别严重行为中，对“向考场外发送、传递试题信息的”行为，如果情节严重，可以“同时给予暂停参加该项考试1至3 年的处理”。如果情节特别严重，“可以同时给予暂停参加各种国家教育考试1 至3 年的处理”。
关于什么是“违规”？首先要讨论与其相似或者相近的“违纪”。目前，在我国有关部门考试规章中，往往把“违规”“违纪违规”“违纪”等混为一谈。有的使用“违规”，如教育部公布的上述《办法》和《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》；
有的选用“违纪违规”，如中组部、人力资源和社会保障部、国家公务员局发布的《公务员考试录用违纪违规行为处理办法》，人力资源和社会保障部制定的《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》；
还有的采用“违纪”，如司法部《国家司法考试违纪行为处理办法》。于是，出现了在考试规章中使用何种语词的问题。对此，试作以下分析：
“违”是指“不遵照”“不依从”，如违纪、违法、违章等。“规”是一个多义字，其中一个基本含义是“规则”“成例”，如规程、规定、规章等[5]。违规是指违反了某些规定，规定是指通过法律、条约、合同等预先制定规则，以作为行为的规范，如法律规定、政府规定、合同规定、学校规定等。“纪”是指“法度”“纪律”，如制定纪律、遵守纪律、服从纪律、违反纪律等。违纪，即违反纪律，纪律是一定社会中各种社会组织制定的要求其成员共同遵守的行为规则[6]。由此可见，违规与违纪并不完全一致，其基本区别：规定是法律用词，主要是指引领人们行为的规则，它适用的范围比较大，涉及的人数比较多；
纪律基本上是指政党、机关、企业、团体、部队等制定的要求其成员遵守的守则，它适用的范围比较小，涉及的人数比较少。它们视角不同，各有侧重，各有特点。需要指出的是，上述有关部门的考试规章是规范人们行为的规则，不是机关、团体等内部成员遵守的守则。因此，《办法》用违规行为涵盖违纪行为的做法仍有进一步讨论的空间，需要再商榷。为统一《办法》的行为称谓，可以根据考试作弊行为的情节轻重，将其分为一般作弊行为、比较严重作弊行为和严重或者特别严重作弊行为三类②，从而建构起从轻到重的违规行为的体系。总的来说，违规行为的层次越分明，就越有利于准确适用法律和法规；
违规行为规定的越具体，就越有利于操作和执行。
（二）关于《刑九》和《解释》的相关行为规定及其涵义阐明
《刑九》规定，在法律规定的国家考试中，“向他人非法出售或者提供考试试题、答案的”是考试作弊犯罪行为。对该行为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，《刑九》根据非法出售或者提供考试试题、答案行为的情节轻重，设定了轻重有别的两个档次的责任类型。《解释》具体列举了非法出售或者提供考试试题、答案情节严重的七种行为，其中包括非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的行为，多次非法出售或者提供试题、答案的行为等。
关于上述规定需要明确以下几点：第一，行为人承担刑事责任的前提是在“法律规定的国家考试”中实施作弊行为。换言之，如果行为人不在“法律规定的国家考试”中作弊，他就不要承担考试作弊犯罪的责任。第二，实施非法出售或者提供试题、答案行为的责任者通常是出售者或者提供者，往往不包括购买者或者接受者。在一般情况下，购买者或者接受者是参加高考的考生或者是他们的监护人。由于考生往往不会将购买或者接受的考试试题、答案带进考场，所以通常不需要承担相关刑事责任。但是，如果考生是出售者或者提供者，就要被追究刑事责任。第三，关于非法出售或者提供试题、答案行为完成与否的认定问题，一是行为的既遂，有下列两种情况：行为人向对方已经实施出售或者提供试题、答案的交付行为，应当确定为既遂；
如果行为人通过微信、QQ、短信等现代通讯手段非法出售或者提供试题、答案，由于作弊行为人意志以外的原因（如网络中断等）未能将全部试题、答案传送给考生（即提供了部分试题、答案），也应当认定为既遂。换言之，非法出售或者提供的试题不完整或者答案与标准答案不完全一致，不影响该罪的认定[7]。二是行为的未遂，由于作弊行为人意志以外的原因未能够向考生出售或者提供任何试题、答案，应当确定为未遂。对于未遂犯，可以从轻或者减轻处罚[8]。
（一）如何理解“法律规定的国家考试”范围
如上所述，《刑九》将考试作弊犯罪限定于“法律规定的国家考试”，即只追究在“法律规定的国家考试”中作弊行为的刑事责任[9]。然而，当前对“法律规定的国家考试”中的“法律”，学界有不同的理解。有人认为，它不仅包括法律，还涵盖行政法规、部门规章、地方性法规等[10]。也有人主张，此处的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律[11]。我认为，后一种理解比较合理，因为现在的国家考试范围太大，刑法的适用面不能太广，应将考试作弊犯罪限定在全国人大及其常委会制定的法律确定的考试类型上。经梳理，“法律规定的国家考试”主要包括以下四大类：第一，教育类考试：普通高等学校招生考试、成人高等学校招生考试、高等教育自学考试、研究生招生考试。第二，公务员类考试：中央和地方公务员录用考试。第三，资格类考试：法律职业资格考试、注册会计师资格考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、教师资格考试、注册建筑师资格考试、建造师执业资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、机动车驾驶资格考试、导游资格考试、统计专业技术职务资格考试、执业兽医资格考试、基金从业人员资格考试等专业技术资格考试。第四，其他类考试：根据法律规定，由中央或者地方行政部门或者行业实施的国家考试。此外，上述四类考试中涉及的特殊类型招生③、特殊技能测试、面试等考试也属于“法律规定的国家考试”。
由上可知，只要在上述四类国家考试（包括其特殊类型招生、特殊技能测试、面试等）中用手机拍照发送考试试题、答案，就可以认定为考试作弊犯罪行为。所以，全国大学生英语四、六级考试、全国计算机等级考试、全国少儿计算机等级考试、全国中小学教师教育技术水平考试、全国英语等级证书考试、全国外语翻译证书考试、国家汉语水平考试、剑桥少儿英语水平考试等考试就不属于“法律规定的国家考试”。
表1 目前我国法律规定的国家考试
（二）国务院教育行政部门依据《教育法》授权确定的考试是否为“法律规定的国家考试”
2015 年修改并通过的《教育法》第21 条规定，“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办”。由此引出国务院教育行政部门依据《教育法》授权确定的考试是否为“法律规定的国家考试”的问题。对此，分析如下：
1.关于国家教育考试的概念及其界限。什么是国家教育考试？它是指由国务院教育行政部门组织确定并监督实施的与学历教育等有关的考试[12]，《办法》规定，“本办法所称国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。”虽然《办法》规定了普通高等学校招生考试、成人高等学校招生考试、硕士研究生招生考试、高等教育自学考试为国家教育考试，但是尚未明确高级中等教育招生统一考试[13]、同等学力申硕考试④、现代远程教育试点高校网络教育学生部分公共课全国统一考试[14]等是否为国家教育考试。
2.关于“国家教育考试”与“法律规定的国家考试”的差异比较。关于两者的区别，主要有：第一，考试确定的机关不同。国家教育考试是由国务院教育行政部门确认的国家考试，法律规定的国家考试是由全国人大及其常委会制定的法律规定的国家考试。第二，考试范围的大小不同。国家教育考试是国务院教育行政部门通过制定规章创设的考试，主要涉及教育领域，为教育类考试。除普通高等学校招生考试、成人高等学校招生考试、高等教育自学考试和研究生招生考试外，还有教师资格考试、大学英语四、六级考试、高级中等教育招生统一考试等。法律规定的国家考试，除上述前四种教育类考试外，还有公务员类考试、资格类考试（数量超过其他各种类型的考试）、其他类考试、特殊类型考试等。它涉及的领域比较广，范围比较大。第三，两种考试的性质不同。国家教育考试带有行政的属性特征。如果考生在考试中作弊，其可能受到行政处分或者行政处罚。而法律规定的国家考试含有刑事的成分因素。如果考生实施作弊行为，其可能受到刑事处罚。
3.国务院教育行政部门依法设立的考试不能认定为“法律规定的国家考试”。第一，据考察，目前我国法律只确定了四种国家教育考试。《高等教育法》第19 条规定，高中毕业或者具有同等学力的考生，本科毕业或者具有同等学力的考生，硕士研究生毕业或者具有同等学力的考生，经考试合格，由相关高校或者科学研究机构录取，可以分别取得专科生或者本科生、硕士研究生、博士研究生入学资格。其第21 条指出，国家实行高等教育自学考试制度。对参加自学考试的考生，经考试合格，由相关机构和主考学校发给相应的学历证书或者其他学业证书。其第15 条规定，国家支持采用广播、电视、网络、函授等方式实施高等教育。上述三个条文分别确定了普通高等学校招生考试、研究生招生考试（包括硕士研究生招生考试、博士研究生考试）、高等教育自学考试和成人高等学校招生考试。
第二，我国《立法法》第8 条和第9 条明确规定，对“犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度”等事项，只能由全国人大及其常委会通过制定法律予以规定。这表明国务院教育行政部门在法律上不能设置涉及考试作弊犯罪的国家教育考试。换言之，不能依据国务院教育行政部门依法确立的国家教育考试追究作弊行为人的刑事责任。
第三，我国司法界比较一致主张国家教育考试主要是指普通高等学校招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试、研究生招生考试等四种考试，以及该四种考试中的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试⑤，并不主张国务院教育行政部门设置的考试都为“法律规定的国家考试”。最高人民法院、最高人民检察院的《解释》第1 条的规定也直接体现了这种主张。
“用手机拍照发送试题的行为”既与《办法》关于“携带规定以外的物品进入考场的”“携带具有发送或者接收信息功能的设备的”和“向考场外发送、传递试题信息的”规定有联系，也与《刑九》在法律规定的国家考试中“向他人非法出售或者提供考试试题、答案的”规定有关联。行为人应承担何种责任，试作以下分析：
判断一行为是否构成犯罪，取决于该行为是否符合刑法规定的犯罪构成。只有该行为具备了犯罪构成的条件，才能认定为犯罪，进而被追究刑事责任。什么是犯罪构成？它是指确定某种行为构成犯罪所必须具备的条件，包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面[15]。关于非法出售或者提供考试试题、答案罪的犯罪构成，犯罪主体是实施了非法出售或者提供考试试题、答案行为的自然人或者单位；
犯罪主观方面是行为人故意实施非法出售或者提供考试试题、答案的行为；
犯罪客体是被非法出售或者提供考试试题、答案行为所侵害的、并为刑法所保护的高考秩序；
犯罪客观方面是行为人实施了向他人非法出售或者提供考试试题、答案的行为。行为的目的是为“他人”实施考试作弊行为提供便利，此处“他人”是指参加“法律规定的国家考试”的其他考生或者其亲友以及其他人员[16]。如果考生“用手机拍照发送试题行为”符合上述犯罪构成，其行为就应认定为犯罪，行为人就应承担刑事责任；
如果考生作弊行为达不到上述犯罪构成要求的条件，其行为就是违规行为，行为人就承担行政责任。
本案中的考生“用手机拍照发送试题行为”不是“向参加考试的其他考生或者其亲友以及其他人员”提供试题，而是向既不参加考试也不准备实施作弊行为的培训机构发送试题。其行为的目的不是为他人考试作弊提供便利，而是向该培训机构讨取试题的答案。因此，该案中“用手机拍照发送试题行为”不能认定为非法出售或者提供试题、答案的行为，不能被追究刑事责任。分析到此，可以得出行为人应承担“违规”的行政责任的结论。考虑到“向考场外发送、传递试题信息的”行为属于《办法》规定的情节严重的行为，为维护高考的公平公正，在“该考生所有成绩已经被取消”的基础上，还应对其作出“暂停参加该项考试1至3年”的处理。
什么是考试作弊行为？它是指在考试过程中违反公平、公正原则，通过弄虚作假手段获得或试图获得试题、答案，以提高考试成绩的行为[17]。根据其情节轻重，可以分为违规行为和犯罪行为两大类。前者又可分为一般作弊行为、比较严重作弊行为和严重或者特别严重作弊行为，它们属于行政违法行为，适用的是行政法律法规，行为人承担的是行政责任（包括行政处分和行政处罚）；
后者主要包括组织作弊行为、非法出售或者提供试题、答案行为和代替他人或者让他人代替自己参加考试行为三种，它们属于考试作弊犯罪行为，是一种最为严重的违法行为，适用的是刑事法律法规，行为人承担的是刑事责任⑥。上述是两种不同性质的作弊行为和作弊责任，分别适用《办法》和《刑九》以及《解释》的相关规定。
实践中，“用手机拍照发送试题行为”不仅发生在“国家教育考试”中，如“专升本”⑦考试[18]、普通高中学业水平考试[19]，而且出现在“法律规定的国家考试”中，如普通高等学校招生考试[20]，高校自主招生考试[21]。值得指出的是，2020 年1 月，教育部发布《关于在部分高校开展基础学科招生改革试点工作的意见》。该《意见》规定，从2020 年起，在部分“一流大学”建设高校开展基础学科招生改革试点，不再组织开展高校自主招生工作。高校将根据考生综合考试成绩（由高考成绩、高校综合考核结果及综合素质评价等按比例合成）由高到低顺序录取。高校综合考核包括笔试、面试和体育测试等。
教育行政部门、学校和有关司法机关在处理学生考试作弊行为时，要严格区分两类不同性质的“用手机拍照发送试题行为”，分类别适用不同的法律或者法规。主要内容：第一，违规行为和犯罪行为的分类。不能将违规行为当作犯罪行为处理（如本案是违规行为，不能作为犯罪行为处理），否则就侵犯了行为人的合法权益；
也不能将犯罪行为当作违规行为处理，否则就放纵了犯罪行为。第二，违规行为之间的分类。不能将一般作弊行为当作比较严重作弊行为处理，也不能将比较严重作弊行为视为严重或者特别严重作弊行为，从而受到过重处置[22]。反之，亦然。
综上所述，“用手机拍照发送试题行为”的法律适用比较复杂。这就要求教育行政部门和学校的有关人员、考生要认真学习我国现行考试法律法规，特别是要重点学习《办法》《刑九》和《解释》关于作弊行为及其责任的规定，知道哪些行为是违规，哪些行为是犯罪，哪些是“国家教育考试”，哪些是“法律规定的国家考试”，从而达到教育行政部门和学校能够准确适用法律、考生能够自觉遵守法律的依法治教要求。
注释：
①除文中讨论的案件外，还有一些其他通过手机实施作弊行为的案件，如“广东查处一起高考中利用手机作弊案件”，https：//3g.163.com/news/article/7663IBE400014JB5.html，2021-10-16;又如“真有高考生利用手机作弊，方法与本报揭露的一模一样”，https：//news.sina.com.cn/s/2002-07-10/0946630860.html，2021-10-16.
②犹如违法行为可以分为一般违法行为、比较严重违法行为和严重或者特别严重违法行为。
③特殊类型招生，主要是指自主选拔录取、体育类专业、艺术类专业、保送生等类型的高校招生。参见《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》，http：//www.moe.gov.cn/srcsite/A02/s5911/moe_621/201407/t20140709_171344.html，2021-10-06。在自主选拔录取中，高校校测科目主要为：第一，笔试：数学、语文、物理、英语、逻辑。有的学校没有笔试，只有面试。第二，其他测试：学科能力、综合能力、体能；
在保送生选拔中，高校校测科目为：第一，笔试：外语、语文、数学。有的学校可能没有笔试，只有面试。第二，其他测试：学科能力、综合能力。参见庞颖.强基计划的传承、突破与风险——基于中国高校招生“自主化”改革的分析[J].中国高教研究，2020（7）：79-86.
④又称同等学力人员申请硕士学位外国语水平和学科综合水平全国统一考试，https：//baike.baidu.com/item/%E5%90%8C%E7%AD%89%E5%AD%A6%E5%8A%9B%E7%94%B 3%E7%A1%95%E8%80%83%E8%AF%95/7457355?fr=aladdin，2021-06-18.
⑤参见李广宇，姜启波，缐杰，等.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会[EB/OL].（2019-09-03）[2021-05-10].https：//www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNMjONYABAA.shtml;缐杰，宋丹.《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用[J].人民检察，2019（23）：32-36;周加海，王庆刚，喻海松.《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法，2019（28）：20-25.
⑥由于《刑九》和《解释》对考试作弊犯罪行为未予以明确，有人认为《办法》的“考试作弊行为”规定非常科学、全面和细致，刑事法律完全可以参照《办法》规定的作弊行为。参见桂亚胜.考试作弊犯罪的基本问题[J].中国考试，2015（10）：10-15.
⑦什么是专升本考试？它是指普通高等教育和职业技术教育专科学生为升入本科院校获得更高学历而参加的一种由政府统一组织的考试。参见李红卫.我国高职专升本政策回顾与展望——兼论我国发展高职本科的路径[J].职教论坛，2010（7）：29-32.
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