无期待可能性案例10篇无期待可能性案例 期待可能性的理论之否定 期待可能性理论产生在德国刑法理论中,近年来成为我国刑法理论界争论较大的一个重要问题。期待可能性是指在具体情下面是小编为大家整理的无期待可能性案例10篇,供大家参考。
篇一：无期待可能性案例
期待可能性的理论之否定期待可能性理论产生在德国刑法理论中,近年来成为我国刑法理论界争论较大的一个重要问题。期待可能性是指在具体情况下期待行为人实施合法行为,而非非法行为,或者说,在对行为人没有期待可能性的时候,即便行为人有故意、过失也不能对行为人进行谴责。那么,在我国的刑事立法和通说的刑法理论上,期待可能性理论是否适用?在司法实践中能否采用期待可能性理论?如果不使用该理论,那些用期待可能性理论来解决的问题能否得以解决?又该怎样解决呢?因中国通说的刑法理论是从前苏联移植而来的,因此从中俄刑法理论的比较研究中人手,就可以为上述诸多问题的解决提供一条新的途径。
一、中俄传统刑法理论中无期待可能性理论之原因应该指出,在20世纪80-90年代,按照中国通说的刑法理论,犯罪的主观方面并不包含期待可能性问题。对此,陈兴良教授指出:我国从前苏联引入的刑法理论并未论及期待可能性,因而目前我国耦合式的犯罪构成体系中也没有期待可能性的地位。我们注意到,期待可能性问题在当今的俄罗斯刑法理论上被称为不具有可谅解的情况,并且,在当今的俄罗斯刑法理论研究中,俄罗斯学者仍未对期待可能性问题进行深入探讨。这可以说是中俄刑法传统四要件犯罪构成理论在犯罪主观方面研究中的一个重大区别。那么,自然而然地会产生这样一个问题,即为什么期待可能性理论被我国的刑法学者所青睐,而受到德国刑法强烈影响的俄罗斯刑法并未对该理论进行深入研究,或者说在当今的俄罗斯对该理论却无人问津呢?要回答上述问题,我们就必须考察期待可能性理论的历史渊源。为什么在德国刑法理论上,会出现期待可能性理论呢?陈兴良教授明确指出:期待可能性理论的形成,也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。在德国刑法理论上,德国学者弗兰克最先论及了期待可能性问题。对此,皮昂特科夫斯基也指出:“在刑法着作中出现的罪过的评价性理论同德国学者弗兰克1907年发表的《罪过概念的构造》一文有关”。正是由于德国刑法学者对期待可能性问题的关注,致使德国的罪过理论从心理责任论向规范责任论转变。在当时的德国,通说的罪过概念是表现为故意或过失的心理责任论,弗兰克对该罪过理论提出了挑战。那么,为什么德国学者会对当时作为通说的心理责任论提出挑战呢?这同当时德国司法实践中出现的为我国学者所熟知的“癖马案”有关。在着名的癖马案中,
马车夫虽然意识到癖马会造成危害社会的结果,但如果拒绝驾驶,他就会失业。德国法院正是考虑到马车夫实施社会危害行为时所伴随的上述情节,而认为马车夫主观上不存在罪过。那么何谓伴随情节呢?何秉松教授指出:伴随情节如家庭、社会、经济条件、教育水平等等通过对行为人动机形成过程的影响,决定行为人的行为符合刑法规范要求的期待可能性大小。那么,上述案例中,犯罪行为的伴随情节,显然是独立于马车夫主观之外的事物,它们又怎么能被法院认定为马车夫主观方面的内容呢?对此,陈兴良教授指出:客观的附随情状之所以能够决定责任之有无,是因为它对人的主观精神,具体地说是意志选择具有某种制约性。在这个意义上,期待可能性问题就是一个意志自由问题。德国学者以上述案例为基础,提出了期待可能性理论,并以此为契机,规范责任论得以形成。因此,可以断定,在从心理责任论向规范责任论转变的过程中,“期待可能性理论,始终是一种主要的推动力”,并且“在这个意义上说,规范责任论与期待可能性理论,可以说是同一理论”。在此后的德国刑法罪过理论的发展过程中,规范责任论取代了心理责任论,并成了通说。对此,皮昂特科夫斯基明确指出:“对罪过的规范理解,将罪过理解为行为的应受谴责性,现在是通说的理论”。[11]
应该指出,这种关于罪过的规范责任论对十月革命前的俄罗斯刑法理论也产生了一定的影响。比如说,在俄罗斯革命前的刑法学者涅米罗夫斯基的《刑法基本原理》一书中便写到,“行为与
法律规范不相符而引出的责难构成了罪过”。[12]尽管在革命前俄罗斯刑法理论上也存在着规范责任论,但是在苏俄刑法的发展历史上,“从三十年代末期到1950年几乎所有的苏维埃刑法学家都将罪过看作是行为人对其实施的行为所持的心理态度,表现为故意或过失”。[13]20世纪50年代后期,这种将罪过看作是心理态度的理论,在苏联刑法理论界引起了广泛的争论。“ъ。c.乌捷夫斯基教授的《苏维埃刑法中的罪过》(1950年)和T.л。谢尔盖耶娃副教授的《苏维埃最高法院刑事案件审判实践中的有罪与罪过问题》(1950年)两书的问世,以及苏联科学通讯院院士A.H.特拉伊宁教授的专着《苏维埃刑法中的犯罪构成》(1951年)的再版,是引起争议的导火线”。[14]在这些着作中,乌捷夫斯基的罪过的评价理论引起的争议最大。
本文将以乌捷夫斯基的罪过的评价理论为例,来阐述苏俄刑法理论否定规范责任论,并最终导致俄罗斯刑法理论对期待可能性问题未予以足够关注的历史原因。乌捷夫斯基的罪过的评价理论,可以归结如下:
“罪过”这一术语应该从狭义和广义两种意义上理解。在狭义上,罪过是作为故意与过失的类概念;广义的罪过是刑事责任的唯一根据。在作为刑
事责任唯一根据的广义的罪过概念中包括:“(1)具备说明受审人及其实施的犯罪行为、犯罪的结果、实施犯罪的条件和动机的主观和客观条件的总和;(2)以社会主义国家名义对所有的这些情况作出否定的社会(道德一政治)评价;(3)苏维埃法院确认,根据这种评价,受审人的行为引起的是刑事责任,而不是别的(行政的、纪律的或民事的)责任”。[15]
那么,苏俄学者是怎样评价乌捷夫斯基的罪过评价理论的呢?在苏俄学者看来,将罪过仅仅理解为一个评价性范畴,存在着诸多的缺陷。如皮昂特科夫斯基指出:罪过仅仅是一个评价性的范畴—法官对人的行为的否定评价(罪过评价性理论的实质正在于此,如果只要是不玩语言游戏的话),对我们的审判实践只会造成有害的影响。[16]因此,罪过的评价性理论被当时的苏俄学者认为是“反科学的和有害的”,[17]并且“罪过的评价性理论,本身具有客观归罪(在这种意义上—有收归国有化之嫌)的所有特征,该理论会造成无罪过的责任或者在无罪过时制造罪过”。[18]
篇二：无期待可能性案例
浅谈期待可能性上尉诗人＊
内容提要：期待可能性的研究的一直备受关注，期待可能性问题的论述可谓连篇累牍。本文先从期待可能性的历史渊源谈起，旨在说明其在刑法中历史地位。然后具体解读期待可能性的含义，让读者对其有更深的了解。其次再指出它的现实意义，最后说明期待可能性理论在我国刑法中的借鉴。关键词：期待可能性历史渊源多重含义现实意义反思借鉴
一、期待可能性的历史渊源
期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下能期待行为人作出合法行为的可能性.如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为人实施行为时没选择合法行为的可能性，为无期待可能性。法律不强迫行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人进行非难.如果不具有这样的期待可能性，那么就不存在非难的可能性.
期待可能性理论作为阻却责任的重要事由最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的马车绕缰案的判例,成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是:被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯，被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压,致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理.帝国法院驳回了检察官上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任,仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。这一判决传递了这样一个信息：当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，且主观心理存在过失的状态，也可能阻却责任。这引起德国刑法学者的广泛关注，经过迈耶、弗兰克、休米德等人的不断发展和完善，形成了期待可能性理论。［1]
1928年，期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过左伯千仞等的努力，逐渐为日本刑法学界所接受。1933年11月21日,日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决被认为是日本肯定期待可能性理论最早的判例.在该案中，日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客航行中覆没于濑户内海造成多人死伤的事实法院认定为过失。但是考虑到上班的乘客蜂拥而至的事实，考虑到监督管理的警官也只专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制的事实，考虑到尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实等等,对被告人宣判了较轻的罚金刑。尽管大审院没有宣告被告人无罪,但是很明显
*1205469357410〔1〕参见[美]约翰·马丁·费尔希:《法兰克福式例子与半相容论》,第392页。
减轻了其处罚,究其原因，是期待可能性的思想在默默地起作用。这一运用期待可能性理论的先驱判决,被日木学者珑川幸辰称为“富有人情味的判决”。
期待可能性理论在当代西方大陆法系刑法犯罪论中占有重要的地位，对大陆法系国家的刑事立法和司法都有着深刻的影响。虽然期待可能性理论发端于德国，但现在在德国已被禁止滥用。日本的期待可能性理论是从德国引进的，引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。目前，在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论中，期待可能性理论占有极其重要的地位，而且在刑事立法和司法中均有不同程度的承认和采用。
二、期待可能性的多重含义
仔细考察后发现,期待可能性在刑法理论上存在不完全相同的多重含义。以下主要讨论其中的四种不同的含义。（一)作为心理强制可能性的期待可能性——作为责任基础的期待可能性
作为责任基础的期待可能性，期待可能性理论是规范责任论的当然结论。规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的；这种命令、禁止就行为人一方而言,只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的.［2]所以，责任非难，以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。亦即之,缺乏期待可能性，就没有非难可能性。这种意义上的期待可能性,并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。（二）作为责任要素的期待可能性—-狭义的期待可能性
如同作为违法根据的法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具体化为责任要素。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。换言之,具有责任能力的人,对客观构成要件事实具有认识（故意）或者预见可能性（过失），并具有违法性认识的可能性时,就可以期待其产生不实施符合构成要件的违法行为的动机,进而不实施该行为;倘若行为人实施了该行为，就认定行为人具有责任。但是，上述责任要素的设定，是以能够期待行为人实施其他合法行为为前提的。换言之，认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性，就值得非难,是就通常情形所作的设定，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，由于行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。[3］所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。这个意义上的期待可能性可谓狭义的期待可能性。我国刑法理论界所讨论的期待可能性，大体上是指这种狭义的期待可能性。(三)作为义务强制可能性的期待可能性—-不作为犯中的作为可能性
违反禁止规范的行为是作为，违反命令规范的行为是不作为。换言之，作为是实施了被禁止的行为；不作为是指没有实施被期待的作为。命令规范的实现,必须具备三个条件:受命人原本存在意志行动；如果没有意志行动，就不可能有命令；命令者与受命人之间具有作为关联的可能性，即命令者能够影响受命人；受命人具有支配意志的可能性,并且能够实施命
〔2〕参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第181页。〔3〕参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第191页。
令所要求实施的行为。就不作为犯而言，并不是只要不作为与法益侵害结果之间具有因果关系，就肯定构成要件符合性.[4]例如,在溺水儿童没有得到救助而死亡的场合,倘若认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合故意杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围。于是,刑法理论将基于保证人地位的作为义务,视为不作为犯的成立要件。即负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人"，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。［5］所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人；即确定特别义务来源于何处(作为义务的发生根据）。显而易见的是，义务的履行以保证人具有作为可能性为前提。(四）作为过失犯成立条件的期待可能性—-过失犯的成立要素
以往在责任的实体上，采取的是心理责任论。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不同,将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任.这一学说在19世纪末20世纪初占统治地位。即使采取规范的责任论，也不意味着完全放弃过失的心理要素。例如，疏忽大意过失中的预见可能性，并不因为规范责任论而丧失其意义.根据以结果预见可能性为中心的旧过失论，当行为人不能预见自己的行为会发生法益侵害结果时，不成立过失犯罪。问题在于：缺乏结果的预见可能性与缺乏期待可能性是什么关系?显然，当行为人不能预见行为的结果时，就不能期待他预见，也不能期待他选择其他合法行为。所以，即使行为人没有选择其他合法行为，也不具有非难可能性。在这种场合，既可以说因为行为人没有结果的预见可能性而不成立过失犯，也可以说因为行为人缺乏预见结果的期待可能性、缺乏他行为的期待可能性，而不成立过失犯.根据新过失论的观点，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯.这样，过失犯的注意义务的中心，就由结果预见义务移向结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。新过失论不仅将过失作为责任问题，而且也作为构成要件符合性与违法性的问题，故不仅着眼于作为心理状态的过失，而且着眼于其行为的侧面。由于新过失论将违反注意义务作为过失犯的不法问题，“接下来的分歧则集中于，应该对这种共同构成不法理由的违反义务的行为设定哪些要求，是违反了一般的（客观的)注意义务就足以，还是要求行为人根据其个人能力本来可以尽到必要的注意义务.”[6]
三、期待可能性的现实意义
期待可能性在德日等大陆法系首创并发展起来的，做为一种刑法基础理论它首先体现了一句古老的法律格言“法不强人所难”，直译为法律不强求不可能事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。可以说期待可能性理论是通过限制国家的刑罚权而保障被告的人权的刑法理论,它得到了世界各国刑法界的认同。(一)更好的体现刑法价值追求
首先,期待可能性体现了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性,又称节俭性，是指刑法应当力求以最小的支出,少用甚至不用刑罚而获得最大的社会效益。谦抑性是刑法的基本特性之一,
〔4〕参见[美]道格拉斯：《刑法哲学》，法律出版社2008年版，第285页。〔5〕[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第377页。〔6〕参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第590页。
它表现在只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足于抗制危害行为时,才动用刑法手段,而当即使动用刑罚也太昂贵，无效果或可替代时,刑罚便不具有不可避免性,刑事调整仍应保持谦抑。期待可能性的理论本质在于涉及个人利益与社会、国家利益相冲突而向个人利益保护有所倾斜,它更突出的体现了刑法谦抑性的价值追求。它主张法律不可能对于那些自己生命或重大利益面临威胁的人做出的违法行为作出严重的惩罚,因为这种惩罚根本无法对抗失去生存权利等威胁的压迫。古典自然法学派代表人物霍布斯说过:“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得宽宥,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。"［7]因此,借鉴期待可能性理论能更好的实现刑法的公平与正义。因此,我们看到期待可能理论一方面使期待不可能的行为免于刑法责难,另一方面使一些期待值不大的行为减轻刑事责任，这正体现了刑法的谦抑性.其次,期待可能性的引入能使我国刑法能够更有力的保护人权,尊重人权。法律既是无情的,但法律也是建立在人性的基础之上的。刑法通说认为人是具有相对意志自由的,所以人应该为自己自由选择的行为负责，但是在特定情况下，法律应该尊重人无法自由选择的行为。而期待可能性渗透着这样的一种法律思想：法律要求公民在允许的客观条件下遵守法律，而当客观条件不允许时，公民不遵守法律，法律也不应该“强人所难”。期待可能性是从人性的角度入手，体现刑法对于人性的关怀和保护。[8]也正是这样,期待可能性理论被日本法学家大冢仁称为“想对在强大的国家法规范面前喘息不己的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。这种思想引入我国刑法更能体现出我国刑法的保护人权的原则.(二）对争议的理论问题以合理的解释
期待可能性的引入，可以解释一些长期以来在刑法界争议不休的理论问题。如正当防卫，紧急避险，执行上级命令的性质问题。这些问题已经在刑法界争论很久,却一直没有合理的解释.有的学者称它们为“排除社会危害性的问题”,有的学者称为“排除犯罪性的问题”。然而这些称谓都有些问题，如对于正当防卫和紧急避险我们可以称为排除社会危害性的问题，而对于执行上级命令，我们不能排除它的社会危害性(它也包含执行完后对社会造成危害的行为）。当期待可能性引入后,我们可以这样认为:它们都是在面临紧迫不法侵害或危险，或者是面临必须执行的上级任务的压力情形下,不可能实施其他适法行为。既然不能期待他做合法行为也就是无期待可能性,那么行为人也就无主观上的恶性,不应该承担刑事责任。再次，我国刑法第28条规定:对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚.为什么对胁从犯要减免刑事责任？其主观恶性大小的表现和深层次的基础是什么？期待可能理论可以对其进行合理的解释。对于面临轻程度的威胁和强迫(如公开其隐私）时行为人并没有受到不可抵制的威胁和强迫,换句话说我们可以期待其不违反法律而做适法的行为。那么此时行为人具有主观上的恶意,应该承担法律责任,但是因为他是受到了别人的胁迫，因此我们对他的期待程度应有所降低,法律应对其减轻惩罚.而当行为人面临的是无法抵制的胁迫时（如是其生命受到威胁)那么我们对他没有期待可能性,因此他即使做了具有社会危害性的行为也不用负法律责任.(三）可以帮助我们解决司法实践中的疑难案件
期待可能性的入不仅有助于理论问题的解决，可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如曾经发生过这样的一个案例:一妇女在回家途中遇到一男子企图对其强奸，该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓,加上天已黄昏，故跑到附近一农家请求过夜.该农户家中当时只有一老太太和女儿在家,老太太安排妇女和其女儿同睡。深夜，老太的儿子回来（此人即企图强奸该妇女之人),老太太讲起白天之事，
〔7〕[美]胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第159页。〔8〕参见宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2007年版，第157页
儿子从其母亲口中得知该妇女就睡在其家遂产生杀人灭口的恶念。老太太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进去时不要点灯，以免将该妇女惊醒，这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡,对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱,在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太太女儿换了个睡位。老太太儿摸黑进来后,用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀,结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出去。对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大,有人认为可定正当防卫，有人认为应定紧急避险,也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论.上述各种意见均不能作出令人信服的解释.首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人,而本案中妇女针对的是无辜的第三人.其次,紧急避险的避险限度为“为了保护一个合法权益而损害另一个合法权益，既不能等于更不能大于所保护的权益”而本案妇女用他人生命来挽救自己生命肯定是不能成立紧急避险的。再次,只追究老太太和儿子的责任对该妇女的性质回避不论是无法说服当事人和民众的。[9]
四、期待可能性对我国刑事立法的反思与借鉴
（一）期待可能性理论在我国刑事立法上的体现期待可能性理论在大陆法系国家刑法理论中得到了广泛的认可，并在司法实践中予以适
用，其合理性是显见的。我国虽然没有“期待可能性”的字眼,但是在立法中确有不少反映期待可能性理论的内容，对这种现象缺乏理论上的合理说明,用期待可能性理论对这些立法内容加以解释是必要的。从我国的立法情况来看，有以下几种事由体现了期待可能性思想，或者说需要用期待可能性理论来解释。［10]
第一、我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”我国刑法对于胁从犯的刑事责任是轻于从犯的,一般认为理由是：“胁从犯主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动,客观上在共同犯罪中所起的作用较小，罪行也轻”，所以应当减轻处罚或者免除处罚。但这只能解释一般的被胁迫的行为，在一些具体的犯罪中胁从犯在共同犯罪中所起的作用不见得小，社会危害性也不亚于从犯甚至主犯，比如在被胁迫杀人的情形下，就很难说行为人的社会危害性很小。因而,用社会危害性理论似乎不能完满地解释这种情况。那么，我们就需要借助基于期待可能性理论的减轻责任事由来解释胁从犯问题。依据当时的具体情况，行为人在被胁迫实施犯罪时意志自由是受到他人的限制的，我们不能期待在那种情形下行为人能为适法行为或者具有完全的能力为适法行为,因此期待可能性的程度会有所降低或者不存在。当行为人受到的心里强制较小，尚未失去期待行为人实施适法行为的可能性时,应当减轻刑事责任；当行为人受到强大的心里强制，已经失去了期待行为人实施适法行为的可能性时,应当免除刑事责任.因此，对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚.
第二、我国刑法第134条规定的重大责任事故罪中，被强迫违章作业的工人不构成犯罪.对于这一规定，我国刑法理论上并没有合理的解释。正是期待可能性给其以合理的解释，从理论上说明了这一规定。被强迫违章作业的工人虽然可能认识到违章冒险作业可能造成的严重后果，但他们基于当时的具体条件和环境,法律上一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不实施违章作业行为,因而欠缺适法行为的期待可能性，从而不承担刑事责任。
第三、刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪中，有很多条文都体现了期待可能性理论。刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，刑
〔9〕参见曲新久等：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第204页。〔10〕乔宗楼：《期待可能性理论的性质与借鉴意义》，社会科学出版社2004年版，第132页。
法第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪,刑法第310条窝藏罪，一般认为是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，这体现了期待可能性的理论。因为犯罪嫌疑人、被告人实施上述行为，是基于人的自保的本性,法律难以期待行为人处于当时的情况下不实施上述行为，因而不具有期待可能性或其程度降低。（二）期待可能性理论对我国刑事立法的反思借鉴1、正当防卫问题
我国刑法总则第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。”第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当,不负刑事责任.”对于我国刑法的这些规定，存在以下的问题:
第一、虽然在我国刑法理论中，一般认为正当防卫是排除犯罪性的事由,是公民的合法权利,但在我国刑法中，正当防卫的合法化根据却很模糊。根据刑法的规定，正当防卫行为仅仅是不负刑事责任,却没有具体指出它到底是不负刑事责任的犯罪行为还是不构成犯罪的合法行为。刑事责任是以犯罪成立为前提的，行为人只有实施了犯罪行为才会谈及刑事责任的评价问题。这样从我国刑法的规定来看，并没有给正当防卫以阻却犯罪事由的属性，似乎是成立了犯罪而阻却责任的事由.
第二、刑法第20条的第1款和第2款分别规定了正当防卫和防卫过当的情形，一个是不负刑事责任，一个是减轻或者免除处罚，也就是减轻的责任评价，那么从刑法的规定来看,这两者在质上面是没有什么区别，仅是存在量上的区别，即实施行为的程度问题。这样，我们很难说通过这样的规定可以认为防卫过当是阻却违法性的事由，仍有可能得出结论认为它是阻却责任的事由。
第三、刑法第20条第3款规定了无限防卫权，同样是“不负刑事责任”。即刑法亦没有明确此种行为是不构成犯罪还是构成犯罪而不负刑事责任。关于无限防卫权的合理根据问题在我国本身就存在很大的争议，将此归入为阻却违法性事由，用社会相当性说或是法益说都不能给出圆满的解释。从字面意思来推断，无限防卫权似乎仅是阻却了责任，而不是阻却犯罪性。[11]2、紧急避险问题
我国刑法第21条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。"同条第2款规定:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚.”这是我国关于紧急避险的相关规定，由此可以看到我们的立法上存在和正当防卫同样的问题.
第一，虽然在学理上普遍认为紧急避险是一种合法行为，是公民的合法权利，但我们的刑事法律只是规定了紧急避险这种行为不负刑事责任，而并没有明确到底是基于它阻却了违法性而不构成犯罪还是基于期待可能性而阻却或减轻责任。也即紧急避险的根据是什么，我国刑法并没有给予合理的解释。
第二，紧急避险和避险过当是否具有同样的性质。根据法益衡量说，紧急避险是牺牲了一个较小的利益而保全了一个较大的利益，因此是合法的行为，即不构成犯罪，但在避险过当的情形下，是否仍然可以借助这一理论来解释该行为仅是犯罪违法性的减少呢？还是需要
〔11〕赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社2008年版，第216页。
借助期待可能性这一理论来解释避险过当是成立犯罪前提下的责任的减少？［12]关于这些问题，国外学者之中有诸多的分歧,笔者比较赞同“阻却责任说”。即认为紧急
避险行为毕竟是违法的，只有限于以期待不可能性为理由阻却责任;或者说因为紧急避险侵害的是第三者的法益，所以是违法的，由于没有适法行为的期待可能性，因而阻却责任。我们的立法应当承认，在人们遭受对来自生命的伤害或者对身体的完整性的严重伤害的危险已经迫在眉睫时，我们不能要求人们去忍受这种急迫的危险,而不采取积极或消极的救助行为。也就是说在那种场合下，我们对于行为人是不具有期待可能性的。然而，行为人毕竟侵害的是正当的利益，法益必然是受到了侵害，因此,此种避险行为仍然是构成犯罪的,此种期待可能性只能是阻却了责任.那么对于避险过当而就有了合理的解释，即行为人在实施避险行为时，我们对于他选择适法行为的期待可能性的程度是有所减轻或者不存在的，那么他所应负的刑事责任就相应的减轻或者免除.［13]
结语
“法不强人所难”，期待可能性理论作为一种理论应具有生活的合理性，并随着生活情境的变化而调整。期待可能性要素的存在是要求刑法在评价行为时,对影响行为人意志决定的客观事实给予考虑，在坚持社会个体服从法律规范命令的同时，顾及人类的本性和人性的弱点，而不强人所难。由于该理论体现了法所追求的公平正义、合法合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，应当加以借鉴和吸收,使我国刑法理论更具有科学性和实用性。所以我国应积极引入期待可能性理论，以完善我国的刑法理论，使我国刑法真正实现惩罚犯罪，保护人民的机能。
〔12〕张明楷：《刑法的基本立场》，清华大学出版社2009年版，第325页。〔13〕徐岱：《期待可能性的机制》，吉林大学出版社2010年版，第149页。
篇三：无期待可能性案例
AbstractAsthereasonoftheextralegalhindering,expectantpossibilityisquitepopulartocivillawcountries,notonlyresearchedbytheacademiccircles,butalsoacknowledgedandadoptedbythecriminaljusticepractice.Thetheoryofexpectantpossibilityshowssolicitudeforhumanfrailty,concernforhumannature,carriescertainscientificalnessandphilosophy,andcanbeusedasasourceofreferencetoalargeextent.Thefulltextisdividedintofourparts:Inthefirstpart,itanalyzesthetheoryofexpectantpossibility’spromotiontothecriminallegislationjusticepracticeofChina,andacknowledgesthenecessityoftheexpectantpossibility.Inthesecondpart,thepaperexploresthetheory’sdevelopmentprogressathomeandabroad,pointsoutthelimitationsofChina’scriminallawregulations.Inthethirdpart,thetextillustratestherationalityoftheexpectantpossibilityintheviewthatitcontainshumanityandphilosophy.Andthefourthpart,accordingtotherealityinChina,suggestssomemeasuresforChinatoabsorbandutilizetheexpectantpossibility.Keywords:ExpectantPossibility;Humanity;Philosophy
期待可能性理论探析
期待可能性理论探析
期待可能性，指从实施行为时的具体条件和所处的具体环境看，行为人是否具有选择实施合法行为而不采取违法行为的可能性。如果行为人具有多种选择实施合法行为的可能性，为具有期待可能性；如果行为人别无选择，不能够期待行为人作出适法行为而只能采取违法行为，则为无期待可能性。当行为人具有期待可能性而最终违反了此期待，选择了实施违法行为，就应当承担相应的刑事责任。期待可能性高，所负的刑事责任高；期待可能性低，所负刑事责任低；当行为人无期待可能性，迫于无奈而实施了违法行为，则无需负刑事责任。期待可能性理论，彰显对人性的关怀，体现刑法谦抑、公正的精神，蕴含哲理性和人道性。引进期待可能性理论，有助于我国刑事立法、司法的完善，因此，探讨期待可能性理论具有十分重要的意义。
一、引进期待可能性理论的必要性
期待可能性理论发展已逾百年历史，对以德国和日本为代表的大陆法系国家有着深厚的影响，但在我国仍处于探索阶段。随着社会的不断变化发展，我国当下的法治环境及现实生活中产生的矛盾日益显现。引进期待可能性理论，不但有助于我国刑事立法的进一步完善，而且对我国刑事司法活动有指导作用。（一）有助于我国刑事立法的进一步完善引进期待可能性理论有助于促进刑事立法的合理化。重刑主义在我国古代刑法中一直发挥着重要的作用，即使到了社会文明高度发达的今天，仍具有一定的影响力。近年来，见危不救的事件时有发生，如云南一局长以车内已无座位为由拒绝了车祸伤者家属求救事件，该局长冷漠无情，见危不救的表现，在人民群众中造成了极坏的影响，对此，有学者主张将见危不救入罪。笔者认为，将见危不救入罪缺乏现实性。在现实社会中，并不是每个人都认同舍己救人、见义勇为的价值观，对此，刑事立法应当予以充分的考量。期待可能性理论，尊重人性的弱点，引进该理论能更多的考虑到社会的现实，促进刑事立法的合理化。虽然我国现行刑法已体现了期待可能性思想，但刑法中的一些规定并不符合期待可能性的理念，如第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该罪的犯罪主体包括了近亲属。虽然该规定有利于案件的早日侦破，但从另一个角度看，该罪的规定没有考虑到人性的本质，不利于和谐社会的构
期待可能性理论探析
建。亲属间的互相隐匿和包庇的行为基于伦理，大义灭亲将对家庭生活造成严重的影响。震惊一时的文强涉黑案，其妻子得知文强糜烂的生活作风后，便主动向侦查机关揭露了文强藏于鱼塘的巨款；满文军夫妇聚众吸毒案中，满文军当庭指认其妻子组织并参与了吸毒，其妻子听后即泪流满面。可见，亲属间迫于法律的指证将对家庭生活造成巨大伤害，进而在一定程度上影响社会的安定。因此，该规定备受质疑。期待可能性理论体现了对人性的关怀，合乎社会伦理，在立法中应对此有充分的考虑，不能忽视人性的弱点。（二）对我国刑事司法活动有指导作用1.引进期待可能性理论有助于促进刑事司法的公正公正是刑法追求的首要价值，期待可能性理论体现了公正性。法律公正分为一般公正和个别公正，即立法公正和司法公正。立法公正是司法公正的前提、基础，司法公正则是立法公正得以实现的切实保障。所以，如果一个社会的司法不公，那么这个社会就不能实现法律的公正。国家总理温家宝于第十一届全国人民代表大会第三次会议作政府工作报告时，在结尾部分提出“所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”为此，要实现公正、和谐的社会，必须实现刑事司法的公正，提高司法工作人员的办案质量和办案效率。期待可能性理论与罪责刑相适应原则有一致性，引进期待可能性理论，把期待可能性作为定罪量刑的考量因素，能对司法工作人员产生积极地影响，办案的质量和效率也将得以提高,实现我国刑事的司法公正。2.引进期待可能性理论有助于寻找法与情、理的平衡点法律是国家意志的体现，在司法实践中，必须严格遵守法律规定，不能出现情大于法的现象。但公正的司法并不意味着法律应是死板的、教条的，在一些情况下，法与情、理之间并非格格不入。在司法实践中，一些对因遭受长期家庭暴力而杀害配偶案件所作的判决便体现了法与情、理的相容。如在厦门市，李秀田在受到丈夫长达23年的虐待后，用扁担敲死了丈夫。被害人亲属及上百名村民纷纷上书请求司法机关从宽处罚，后法院判处李秀田3年有期徒刑、缓期5年执行，当庭释放。对于一个长期受尽虐待的弱势方来说，期待弱势方不实施反抗行为而继续逆来顺受的可能性小，且主观恶性比施暴者要小得多，因此在法官自由裁量的限度内从轻或减轻刑罚更符合人性、合民意。可见，在个案处理中引入期待可能性理论，体恤人性的脆弱，尽可能地达到法与情、理得平衡，才能产生良好的社会效果，真正实现人民的法治。3.引进期待可能性理论可以对“社会危害性”进行解释社会危害性是犯罪的本质，我国以社会危害性的大小来衡量行为人的刑事责任，但其定义没有标准化,非常的笼统,以致在司法实践的运用中显得难以掌控。如一乞讨者，居无定所，还带着年迈多病的母亲四处乞讨，生活窘迫。在饥寒交迫的冬天，他母亲患了重病，为了照顾母亲，他砸了商铺的玻璃窗，偷来了御寒的棉被，还从药铺中偷了一些药。这正如一些学者认为的行为人的行为虽然具有客观的社会危害性，但是追究行为
篇四：无期待可能性案例
浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。
标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围
一、期待可能性理论概述
（一）期待可能性的定义
期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。
二、关于期待可能性争议问题之初探讨
（一）期待可能性的法律归属
期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。在此基础上，产生了如下主张：
一是例外说。依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。二是包含说。该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。三是并列说。该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。
笔者认为，目前通说观点“例外素说”仍然具有重要的理论和实践意义。该观点的立场是只要行为人具备构成要件符合性、违法性、同时具备故意、过失、责
任能力要素，通常情况下就认为具有进行施法行为的可以性；但是如能证明行为人在当时情状下存在期待可能性，即可以阻却行为人的责任。此观点能在不违背三阶层犯罪体系自身逻辑的前提下，清晰明了地阐述期待可能性所处的地位，因而具有较明显的可取之处。
（二）期待可能性的判断标准
法规范标准说，即国家标准说，其认为行为人是否存在期待可能性以及期待可能性程度大小，应以国家及法律秩序的需要为标准来判断。平均人（或通常人）标准说，认为刑法是对社会一般人的规范，故应以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。行为人标准说，认为应以行为人行为时的具体情形，并结合行为人的自身条件，从伦理及道义上是否值得非难来作为有无期待可能性的标准。
我们坚持行为人标准说。行为人标准说站在行为人的立场上，设身处地地考虑其做出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。正因为在期待可能性的判断中采用行为人标准说，使期待可能性的判断成为一种个别判断，并且能够顾及行为人的具体情状，纠正刑法的僵硬性，使之具有人情味。
（三）期待可能性的适用范围
期待可能性的适用范围是指期待可能性作为阻却和减轻责任事由在何种范围内适用的问题。将期待可能性界定为法律规定的各种具体情形还是作为一般的超法规责任阻却事由，刑法学界存在争议。现存两种学说，即一般超法规的责任阻却事由说和法律规定的责任阻却事由说。
一般超法规责任阻却事由说。此说为日本刑法学界和司法实务界所主张。该说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，而不一定是法定的。该说以实定法背后的思想为由主张期待可能性的法律性质体现为非法定性，其给法官自由裁量提供广阔的空间，违背了罪行法定原则。
法律规定的责任阻却事由说。此说为德国刑法学界所主张，并得到刑事立法的认同。此学说强调在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。理由在于如果无限制地适用期待可能理论，就可能导致刑法的弹性过大。应该说该说抓住期待可能性与罪刑法定原则的关系，使期待可能性在法定的范围内适用，其法律魅力从其法定性上体现出来。
三、我国引入期待可能性的理论思考
（一）我国引入期待可能性的立法完善
笔者认为可以从两方面来对期待可以能动性进行立的规制。首先，在定罪方面，将期待可能性放置在刑法第13条但书之中，以作为判断“情节显著轻微，危险不大”的要素之一；其次，在量刑方面，将期待可能性作为可以作为判断量刑
轻重的因素之一，对于分则中的情节加重或者减轻的情形中适用，以此来体现期待可能性阻却罪责的功能；另外，期待可能性还可以作为酌定量刑情节之一，如我国《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此条规定中的“特殊情况”应当包含期待可能性等情况，以此来发挥期待可能性在酌定量刑情节中的作用。
（二）我国引入期待可能性司法完善
期待可能性作为彰显人性魅力的理论，其在司法实践中的意义重大。我国现行司法实务中有很多解释与案例都体现了期待可能性的理论精髓，尽管并未以期待可能性命名。学者对期待可能性所质疑之一在于期待可能性会导致自由裁量权无限扩张而导致法治的松懈，威胁法治体系的稳定。
在立案、侦查接段，公安机关或者检察机关的侦查部门在立案侦查过程中对犯罪现已人进行期待可以能动性的判断。笔者认为，在我国现行的司法体制下对侦查机关自由裁量权的限制不足，由此导致刑事侦查机关在判断期待可能性方面出现滥用的情形，故当务之急是修改刑事诉讼法从而在立法上对公安、检察机关等侦查机关判断期待可能性情形予以限制，将案件的裁判权归还于法院。
在起诉阶段，依照现行的起诉便宜主义，承认检察机关具有起诉裁量权。笔者认为，应当完善绝对不起诉的审查程序，将检察长决定制改为检察委员会决定制，在立法上对检察院以期待可能性事由行使自由裁量权予以限制。
在审判阶段，是决定期待可以能性案件是否成立的最关键阶段。笔者认为，以刑事诉讼中就期待可能性案件而言，可以采取增加被告人举证的程序设置，这样做也是防止行为人对于期待可能性排除犯罪性事由的滥用，有助于案件事实的彻查，亦可提高庭审效率。因此说，在庭审程序中对期待可能性进行必要的司法控制，是司法正义可能实现的保证，也是期待可能性自身理论精髓的内在要求。
参考文献：
[1]徐岱：《期待可能性的机能——扩张或紧缩》[J]吉林大学社会科学学报2002
[2]陈兴良：《期待可能性的体系性地位——以罪责构造的变动为线索的考察》
[3][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》沈叔萍译商务印书馆20版
[4][德]黑格尔：《法哲学原理》。张企泰、范扬译，商务印书馆1961年版
篇五：无期待可能性案例
如甲被人邀约犯罪或被人诱惑犯罪或被人胁迫犯罪以及被人完全强制而实施犯罪的行为这些显示出行为人的意志自由受到干扰的不同情形即使被人胁迫其中还有胁迫的强度问题如果是以假如不从立即杀死某亲人被胁迫那么哪怕他被要挟去杀死其他不相干的人由于亲人与他人在亲情关系上存在着血缘上的差别所以不能完全指望他不实施杀人的行为龙源期刊网http://www.qikan.com.cn
由“崔英杰案”看刑法中的期待可能性问题
作者：刘润婷来源：《法制与社会》2014年第12期
摘要崔英杰案是2007年影响广泛的一个“小贩对抗城管”案，绝大多数法学界的讨论着眼于行政程序法中城管执法的合法性与弱势群体的生存权，压制性手段进行城市管理的制度漏洞和突出矛盾以及社会变革中公私权力日益尖锐冲突的问题，本文将从刑法中期待可能性的视角尝试对此案做以探讨。包括崔英杰案能否适用期待可能性以及司法判决结果分析。维护自己生存的权利是人类的本性，刑法不能对其漠视，更不能逆人类的本性而为。在人的本能和社会利益相冲突时，刑法应更具情理性，体现对人性的关怀。期待可能性历经百年而生命力不衰，正是由于其契合了现代刑法公正，谦抑，人道的三大价值取向，这也是刑法生命力所在。本文也将从历史社会及该理论是否应引入现行体系之利弊考量，刑法的谦抑性及宽容性等层面对我国有关刑事责任问题提出反思。关键词崔英杰案期待可能性城管执法作者简介：刘润婷，厦门大学法学院。中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-024-042006年8月11日下午4时50分，随着无照商贩崔英杰那把带着烤肠热度的尖刀刺入北京市海淀区城管副队长**强的脖颈，一起早已司空见惯的城管与商贩的查抄与反查抄的闹剧，酿成了北京市城管部门成立八年来第一起因公殉职案，**强也因此成为北京市城管部门成立八年来因公牺牲的第一人。北京市人民检察院第一分院以故意杀人罪对崔英杰提起控诉，要求以故意杀人罪追究其刑事责任，依法判处崔英杰死刑，立即执行。而法院一审以故意杀人罪判处崔英杰死刑，缓期两年执行。大众也表示尊重法院的判决，因为这样的一个结果也来之不易。城管**强的死在被媒体广泛地传播之后，使得舆论在哀悼的同时，也由此郑重反思历时十年的争议不断的中国城管制度，超越法律地去寻找社会和谐的标本。绝大多数法学界的讨论着眼于行政程序法中城管执法的合法性与弱势群体的生存权，压制性手段进行城市管理的制度漏洞和突出矛盾以及社会变革中公私权力日益尖锐冲突的问题，本文笔者将从刑法中期待可能性的视角对此案做以探讨。一、期待可能性的概说期待可能性在刑法殿堂的登台，是分析实证主义法学与自然法学激烈碰撞的产物。从其产生的历史时间来看，19世纪中后期，资本主义国家已经进入了后革命时期，此时法律的主要功能侧重于对社会结构和社会秩序的稳定与支撑。而当时的德国因政治统一的需求迫切，需要
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一种能够从法理上支持民族统一的理论，所以分析实证主义法学在当时受到推崇。因为它能够构建严密的法律概念体系，强化了国家主权的概念。而分析实证主义法学正是迎合了此种趋势，因此，此时正是分析实证主义法学备受推崇的时代。但进入到19世纪末期20世纪初，尤其是在经历了“二战”之后的20世纪40年代，自然法学又逐步复兴，期待可能性因其表达了人们对于陷入困境的犯罪人的怜悯之情而渐进兴起，正是符合了此种趋势。除却特定的历时因素影响之外，期待可能性本身也有着相当的法理基础作支撑，因为它也是国家立法尊重相对人意志自由的表现。二、期待可能性理论在崔英杰案中的运用（一）期待可能性理论能否运用于崔英杰案期待可能性是刑法中规范责任论的中心概念。是责任论从心里责任论转向规范责任论的必然产物。规范责任论认为，在犯罪论体系的责任构成要件中，除能力要素（责任年龄，责任能力和心理要素（故意或过失）外，还有规范要素（期待可能性）作为评价要素存在。所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。可期待其为合法行为时，使得予以责任非难。有学者指出，这种理论通常在国外是运用于一些轻微犯罪案件，作为被告人的辩护，因为这种理论认为，严格遵守法律可能会有不合理的地方，所以在特殊情况下，可以在法外给予免罪。这是一种超法规的责任阻却事由，应由法官来自由判断，在国外的实践运用范围很小。国外对这种理论运用特别谨慎，主要运用于一些过失犯罪，提出这种理论主要是免责，不能作为从轻的理由。豍笔者认为，这种观点过于片面，期待可能性并非只能作为阻却责任的事由，同样可以作为减轻刑事责任的事由，因为期待可能性不仅有“有无”的问题，也有“程度”的问题。豎罪与非罪，“是”与“非”之间，界限并不是明确的，就象黑与白一样，本来是明显不同的两种颜色，一般人在认识上并不会发生错觉，但是，在黑与白之间，则存在一个模糊区——灰区，假如在这个区继续划分属于黑的部分与属于白的部分，就极其困难。同样的，在期待可能性与期待不可能性之间，体现出一个动态的转换过程，这个过程一方面取决于行为人本来的意志自由属性，一方面还取决于行为时的周围“附随情形”。如甲被人邀约犯罪，或被人诱惑犯罪，或被人胁迫犯罪以及被人完全强制而实施犯罪的行为，这些显示出行为人的意志自由受到干扰的不同情形，即使被人胁迫，其中还有胁迫的强度问题，如果是以“假如不从，立即杀死某亲人”被胁迫，那么哪怕他被要挟去杀死其他不相干的人，由于亲人与他人在亲情关系上存在着血缘上的差别，所以，不能完全指望他不实施杀人的行为；如果因“假如不从，立即被杀”而被胁迫去杀人，出于求生的意识和欲望，则恐怕不能期待他不杀人；但是，假如只是以“如不从，则毁坏名誉”被胁迫，这时期待行为人不实施犯罪行为的可能性就很大。即行为人有无期待可能性，既是绝对的，又是相对的，其中存在着一个从量到质的转变过程。但是，由于无法用数字明确其中的界限，所以，除了考虑绝对意义上的有无之外，还必须考虑相对意义上的程度问题。因此，笔者认为期待可能性可以运用于崔英杰案，对此案进行全面的期待可能性分析有助于我们最终公正，合法，合理地确定他的刑事责任。
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（二）崔英杰案的期待可能性分析对于崔英杰“小贩对抗城管“，用小刀捅死城管**强一案中，分析其中的期待可能性，必须从其所处的社会环境，生存状况以及法律出路入手，才能使我们得出客观的认识。“贩夫走卒，引车卖浆，是古已有之的正当职业。”在北京市有近30万像崔英杰一样的无照游商。脆弱的农业经济，少地甚至失地现实，逼着他们从农村流向城市，从事着卑微贫贱的职业。“经济人”本能的驱使，技术含量与成本较低的无照经营，无疑成了进程农民的一个重要选择。而许多年来，城管与无照游商之间的对峙一直在大中城市上演着，宿怨和仇恨像孪生姐妹一样在城管和小贩之间的如影随行，甚至于小贩将其行动定位为“扫荡”，城管则习惯把每年的8月叫做“黑八月”（暴力冲突多发）豏。退伍后的崔英杰处于一个很尴尬的位置。面对家乡的变化，他无奈之下来到北京打工，现有的户籍管理制度，他无法在劳动就业，技能培训，义务教育，社会保险等方面得到无差别和歧视的保障。为了在城市立足，他几乎一无所有，生活困窘，收入微薄，每天只睡两个小时的情况下，为了生存，还债，为一份稳定的收入的而卖烤肠赚取微薄的收入。面对第三次被城管收缴三轮车，苦苦哀求无果的情况下，他试图抓住最后一颗救命稻草，再次从小巷中冲出，将小刀挥向城管**强。催生了一幕“真人版”猫鼠大战的悲剧。而我们设想一个人如果连正当经营生存权利也成问题的时候，他还有太多的冷静和忍耐吗？如何能要求他克制住自己冲动的情绪呢？设身处地进行人性的考量：为什么不选择适法行为？其不选择适法行为是否符合普通民众的一般人性？在两大利益尖锐冲突的情况下，崔英杰做出了痛苦的选择，而该选择虽然可能为其招致牢狱之灾，但却暂时为其保住了自己及家人今天的面包。即便在情绪不能控制地情况下将小刀刺向城管人员，也是为生计所迫不得已而为之，那不仅仅是一把刀，是一次生存的呐喊。正如崔英杰的辩护律师在结辩词中所说“当一个人赖以谋生的饭碗被打碎，被逼上走投无路的绝境，将心比心，你们会不会比我的当事人更加冷静和忍耐？”在刑法规范层面上很难要求崔英杰选择适法行为——法律不能剥夺自然人之基本生存权利。因而，笔者认为本案具有期待可能性减弱的事由，应当在刑事责任的承担上予以减轻。我们无法忘记崔英杰在法庭上流下忏悔泪水时说的话：“我没有文化，不懂技术，来北京是想用自己的双手谋生。我在一家公司当保安，发不了工资，只好摆个摊卖烤肠。我不是个十恶不赦的人，我不是故意要杀他的，我对被害人家属表示深深的歉意，我愿意承担责任。”正如英国自然法学家霍布斯所指出：作家们所指称的自然权利，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的生命的自由。如果一个人是由于失去眼前生命的恐惧而被迫作出违法的事，则他完全可以获得宽恕，因为任何法律都不能要求一个人放弃保全生命。如果一个人是由于缺乏食物和其他生活必需品，除非犯罪没有其他方法可以保全自己，那么他也可以获得完全的宽恕，理由和前面一样。豐《行政处罚法》在个人合法财产上没有罚没，只有吊销执照。因此**强等城管强行没收崔英杰的三轮车本身就是没有法律依据的，可以说是在以暴力执行规则，而崔英杰的抵抗就是物理暴力，执法中有那么多暴力。我们站在边缘人的角度，他们为什么要诉诸暴力？暴力执法涉及人生存底线的问题。法治的基本本质就是无暴力，现在暴力成了规则落实的力量。豑面对暴力执法试问是否还有更好的解决出路。假如一个公共权力的目标要以个体生存权为代价，无
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论目标多高尚，这个手段以值得反思。我们追求城市化，追求城市的秩序，是利益重组的过程。无证商贩有无合理生存空间？这是我们无法回避的问题。不受节制的公权力，在被肆意滥用的时候，只能注定成为公众的梦靥而非福祉，即使权力行使者同样不能幸免。豒（三）崔英杰案司法判决结果分析崔英杰案一审判决书中法院认定：“被告人崔英杰以暴力方法阻碍城市管理检查人员依法执行职务，并持刀故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，犯罪性质恶劣，后果特别严重，应依法惩处。考虑崔英杰犯罪的具体情节及对于社会的危害程度，对崔英杰判处死刑，可不立即执行。”而北京市人民检察院第一分院以故意杀人罪对其提起控诉，要求以故意杀人罪追求其刑事责任，依法判处崔英杰死刑，立即执行。应当说，法院在考虑其人身危险性和社会危害性后能够顶住压力改判死缓，体现了法院慎用死刑的态度，并没有选择以暴制暴。在证据有瑕疵时，作有利于被告人解释，没有认定妨碍公务罪，这是在“宽严相济的刑事政策下落实了“疑罪从轻”。然法院在裁量中并没有考虑到期待可能性的因素。在本案中，笔者认为对崔英杰的处罚过重，被告人的行为仅仅是为了维持生计--留下自己刚刚借钱买来的三轮车。处在渴望在一线城市维持基本的生活条件，以稳定的收入来还债，在这样一种高压窘迫的生活状态下，面对公权力强大的城管，就像“老鼠”面对“猫”，我们很难指望他为了自己赖以谋生的饭碗不抗争，所以若将一切责任归结到被告人一方则明显地有失公允。被告人的主观危险性并非很大，完全可以通过引导和社会帮助的方式预防他再次犯罪，而且其难度较小，所以施加给他的刑罚，只要能表明一个人犯罪必当承担刑事责任这一社会规则即可。而且在本案中，有很多情形无形地促成了被告人犯罪，也就是说，他用小刀捅伤城管，在一定程度上不是选择的结果，而是被决定的结果。在传统的犯罪构成理论中，主观方面的评价只涵括责任能力和心理态度（故意，过失），从崔英杰案中，我们亦可以看出我国刑法对于刑事责任的理解，还停留在“心理责任”阶段，不能充分运用犯罪的原因进行责任评价，即有关行为人的期待可能性因素，在刑事责任的评价中没有留有余地。其中最明显的就是，片面理解责任论中的主观主义，割裂了罪刑法定与主观主义联系的纽带，并将两者对立起来。豓在本案中所反映出的就是量刑从结果出发，对被告人具有的较低程度人身危险性因素没有充分考虑，体现我国司法中对结果无价值的偏爱。结果主义导致完全凭借结果决定刑事责任，在结果范围内宁缺毋滥。20世纪初刑法主客观主义的论战中，客观主义者认为，刑法规范是为了保护法益而设定的，犯罪的行为表现的是结果的无价值；而主观主义认为，犯罪是行为脱逸了社会秩序，结果无价值不足以表现刑法的性格，刑法不仅要重视行为的方向与客体，还要置重于行为样态，即对于犯罪，除了危害结果之外，还要关注刑法行为人的主观态度，犯罪是行为人的人格表现。豔故而，主观主义要求定罪是考虑更多的因素，刑罚情节更丰富，在实现防卫社会目的的同时，更有助于限制刑罚泛滥。不必然导致与罪刑法定原则相冲突，规范责任兼容了主观主义与客观主义责任观的合理内核，更加充分体现出罪刑法定原则的精髓。在刑法司法中运用期待可能性理论，特别是超法规的期待可能性，就可以给予被告人合理的责任评价。如果说城市管理能为像崔英杰这样的小商贩开辟出一片准许摆摊的位置，或者是
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划定可以摆摊的时间，既维护了城市道路秩序，也不至于小贩们推着小车东躲西藏。如果城管们能以文明的方式执法，微笑沟通，与小贩共商解决办法，也何至于闹到如此地位，我们失去了**强，还要再失去崔英杰么？城市管理制度的目的是要使我们的公民拥有更幸福的生活还是要使他们更加困苦？我们可以质问他为什么不控制自己而采取其他正当措施，但我们也应该设身处地地为他想一想，他该怎么做，他能怎么做？这些因素在法律中是没有的，但却是司法中不能不慎重考虑的，如果在刑事责任评价时考虑这些因素，那么，对被告人应当判处更轻的刑罚。期待可能性在某种程度上说让我们有希望使刑法在人性与法律规范两者之间的夹缝中寻找平衡，值得每一个法律人去研究和实践。三、期待可能性有无引入刑法体系之必要从价值层面说，期待可能性却有引入要必要。第一，它体现了刑法所追求的价值——谦抑性。刑罚的现代化方向是朝着文明方向发展的，恰如储槐植教授所言：“刑罚结构变化遵循一条明显的轨迹向前行进：刑罚驱轻与合理化是刑罚变化的必然趋势。尽管犯罪现象并不减轻甚至存在趋多走向。”这无疑给刑法理论提供了一个重要课题：“如何在既存的刑罚规范中，向司法适用提供一种合理可行的理论体系，为司法适用在不违背刑法规定的前提下，较为自觉地采用尽可能轻缓的刑罚。同时向社会灌输现代的刑罚观念而能够被理解。”因此我们要使不具有期待可能性的行为免于刑法的责难，使得期待可能性程度比较低的行为减轻其刑事责任。正如日本学者大冢仁所言，“期待可能性正是相对在强有力的国家法规面前喘息不已的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。通过责任的阻却，对期待可能性欠缺或减小的行为相应地免除和减轻处罚，有力地诊释了开日法理应具有的谦抑性，防止了国家刑罚权的滥用和恶性扩张。第二，期待可能性的引入有利于人权的保护，期待可能性的哲学根基是相对意志自由论，黑格尔提出“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”在现代刑法学中，奠定了道义责任论的基础。“因为只有当一个人能够如他所期望的那样从一开始就自由地行动时，我们才能对这些实际上发生的事件追究责任”豖意志自由的概念解释了人，社会团体，国家作为一个有价值的或“当为”的社会实体，他们行为的发生机制。任何正常人，他的行为在根源上是被决定的，而不是可以随意决定的。期待可能性是指特定环境下是否能期待一个人实施适法行为的问题，换言之就是行为人的意志自由选择可不可以不脱逸法律的束缚。能够在客观条件允许之范围内按照自己的意志自由地选择自身的行为，人应该为自己的选择负责，行为人在意志自由之下选择了危害社会的行为，就表明了主观恶性须承担刑事任。但在特定的情况下，当人丧失了意志自由时，即便实施了严重危害社会的行为，法律也应该尊重人无法自由选择的行为。即是一种人文关怀，“法者缘人情而制，非设罪以陷人也”豗，人文关怀是刑法不可缺少的价值之一，刑法的宽容不仅仅体现在刑罚轻重上面，更是作为一个用以调节社会与个体关系的准则。问题在于，从现有的刑法体系来看，在“有责性”范畴中，大陆法系犯罪论中的“责任”与我国刑法中的刑事责任的内涵与外延并不相同。因为在我国目前的犯罪构成体系之中，并没有合适期待可能性的位置。中国的四要件平面耦合的犯罪构成体系中并没有可以与德日刑法中“责任”要件完全对应的概念，因为期待可能性并不能与我国目前的犯罪构成体系完美衔接，硬性引入可能会造成现有刑法理论的混乱甚至崩溃。如陈兴良教授指出，要把期待可能性作为独立的责任要素，必然涉及对我国犯罪构成体系的改造。在我国传统的耦合式的犯罪构成体系中，
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尤其是故意的心理事实与规范要素未加界分的情况下，是无法确定期待可能性的体系性地位的。豘第二，由于期待可能性理论的不确定性和模糊性，虽然在实行个别正义上具有得天独厚的优势，但与此同时也胁迫了刑法向伦理道德的方向靠拢，从而模糊刑法和道德的界限，笔者虽认同刑法应该以普罗大众最朴素的道德伦理判断为最终极指导，但这是建立在不会对刑法稳定性，法秩序的安定性造成剧烈冲击之上的。个体正义的追求不应当以抛弃刑法的规范化和系统化为代价。第三，现代社会是一个高风险的社会，一项制度的初衷是好的并不意味着能够得到有效的执行，我们创设制度是为了控制和规范风险，但是事与愿违，期待可能性理论这种规范一旦失衡，就可能成为新的社会风险。给予司法过宽泛的自由裁量，刑法本是作为整个社会正义的最后一道防线，此种风险可能意味着整个刑法理论基础的崩塌。因此笔者认为不应当在现有的刑法体系中赋予期待可能性地位。当然这不意味着禁止该理论在刑法及实践中的运用。我国目前法规中涉及期待可能性理论的是紧急避险，因为不具有期待可能性，进而阻却了违法责任。在紧急避险的场合，不能期望行为人作出利他的行为而使自己的利益受损。实践中可以运用期待可能性理论的场合，一般是从主观恶性和被害人过错等角度进行解释和操作的，诸如在许霆案中法院改判的理由是基于其主观恶性小和被害人存在过错。相对于主观恶性和被害人过程，期待可能性理由的优势在于，法律归根结底是根据行为人本身的主客观因素而做出肯定或者否定的评判。。相对于主观恶性，期待可能性是基础，要比较科学地衡量行为人地主观恶性程度，就要深刻全面地剖析期待可能性。简单来说，若期待可能性大则主观恶性也大，反之亦然。实际上，主观恶性程度本身就是在我国司法实践之中在几乎所有刑事案件中都会被参考地因素，它是对初犯偶犯、动机起因、被害人过程，包括期待可能性等因素地综合考量。司法实践中，同样的法律问题并不限制于单一的司法理论解释，期待可能性理论并不一定与其他理论相悖。对于如何将期待可能性理论在我国进一步适用，笔者有如下思路，其一，将期待可能性置于刑法分则的情节犯之中，作为判断其情节是否恶劣的因素之一，如果行为人行为缺乏期待可能性，考虑考虑对行为人作无罪或者最轻的处理，同样起到限制刑罚权的作用。其二，在刑法13条但书条款中，作为判断“情节显著轻微危害不大的“的因素之一，以完善我国刑法的出罪机制。豙在但书中的“显著轻微”情节，应当包含行为人在客观异常情形下不得已实施危害行为，虽然造成严重后果，但基于其不具有期待可能性或者期待可能性减弱，应该酌情减轻对其刑罚。体现期待可能性对于量刑的作用。刑法作为最具有最严厉的法律制裁的法律部分，在决定可否发动其制裁措施而非难于行为人时，所秉持的价值标准和其他的法律部门是不同。正因为刑法具有制裁的最严厉性，刑法对于危害行为的容忍程度，与其他法律部分相比，也应是最宽容的。当我们面对情与法尖锐的价值冲突时，普罗大众最朴素的价值伦理判断应被作为终极指导。情理是法的生命，背离情理的刑事判决会失去正义的力量，侵蚀人们对于法律的信仰，常言道法理不外乎人情，如果一项刑事判决的结果让人觉得不合情理，那么判决本身就会失去正义的力量，使人们动摇对法律的信仰。小贩和城管之间的对抗冲突是我们每一个人都不想看到的，我们的城市管理制度是为了让每个人公民更幸福，而不是使他们处于痛苦。虽然期待可能性理论是一个舶来品，但其理论之内核却又深厚的本土文化渊源。如果将期待可能性有条件的纳入我国刑法分则的具体条文中，我们可以期待在未来的司法判决之中能够出现不拘泥于律例条款又是依法判决的情理法相融的最佳司法判决。
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注释：豍王斌余杀人案：“底层群体罪与罚的正义之辩”.http：//news.sina.com.cn/c/2005-09-19/00446975435s.html.豎张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.2003年版.第222页.豏刘效仁.崔英杰案能否唤起权力对权利的应有敬畏.中国社会导刊.2007（9）.第38页.豐[英]霍布斯著.黎思复等译.利维坦.商务印书馆.1985年版.第234-235页.豑何晶茹.“崔英杰杀死城管案”中的民意与司法判决.http：//society.people.com.cn/GB/8217/80769/80799/5664995.html2007年4月25日.豒刘效仁.崔英杰案能否唤起权力对权利的应有敬畏.中国社会导刊.2007（9）.第38页.豓童德华.期待可能性.中国政法大学出版社.2004年版.第308页.豔童德华.国外现代刑法中，主客观主义源流论.浙江社会科学.2001（2）.第48页.豖[美]里奇克拉著.许泽民译.发现意志自由与个人责任.贵州人民出版社.1994年版.第1页.豗盐铁论.华夏出版社.2005年版.第105页.豘陈兴良.期待可能性问题研究.法律科学.2006（3）.第72页.豙冯卫国.期待可能性理论的中国式图景价值解读与路径选择.金陵法律评论.2008（1）.第76页.
篇六：无期待可能性案例
浅谈期待可能性上尉诗人*
内容提要：期待可能性的研究的一直备受关注，期待可能性问题的论述可谓连篇累牍。本文先从期待可能性的历史渊源谈起，旨在说明其在刑法中历史地位。然后具体解读期待可能性的含义，让读者对其有更深的了解。其次再指出它的现实意义，最后说明期待可能性理论在我国刑法中的借鉴。关键词：期待可能性历史渊源多重含义现实意义反思借鉴
一、期待可能性的历史渊源
期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为人实施行为时没选择合法行为的可能性，为无期待可能性。法律不强迫行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人进行非难。如果不具有这样的期待可能性，那么就不存在非难的可能性。
期待可能性理论作为阻却责任的重要事由最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的马车绕缰案的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是:被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯，被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察官上诉，其理由是:要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。这一判决传递了这样一个信息：当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，且主观心理存在过失的状态，也可能阻却责任。这引起德国刑法学者的广泛关注，经过迈耶、弗兰克、休米德等人的不断发展和完善，形成了期待可能性理论。[1]
1928年，期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过左伯千仞等的努力，逐渐为日本刑法学界所接受。1933年11月21日，日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决被认为是日本肯定期待可能性理论最早的判例。在该案中，日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客航行中覆没于濑户内海造成多人死伤的事实法院认定为过失。但是考虑到上班的乘客蜂拥而至的事实，考虑到监督管理的警官也只专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制的事实，考虑到尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实等等，对被告人宣判了较轻的罚金刑。尽管大审院没有宣告被告人无罪，但是很
*1205469357410〔1〕参见[美]约翰·马丁·费尔希:《法兰克福式例子与半相容论》,第392页。
明显减轻了其处罚，究其原因，是期待可能性的思想在默默地起作用。这一运用期待可能性理论的先驱判决，被日木学者珑川幸辰称为“富有人情味的判决”。
期待可能性理论在当代西方大陆法系刑法犯罪论中占有重要的地位，对大陆法系国家的刑事立法和司法都有着深刻的影响。虽然期待可能性理论发端于德国，但现在在德国已被禁止滥用。日本的期待可能性理论是从德国引进的，引进后有很大发展，并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。目前，在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论中，期待可能性理论占有极其重要的地位，而且在刑事立法和司法中均有不同程度的承认和采用。
二、期待可能性的多重含义
仔细考察后发现，期待可能性在刑法理论上存在不完全相同的多重含义。以下主要讨论其中的四种不同的含义。（一）作为心理强制可能性的期待可能性——作为责任基础的期待可能性
作为责任基础的期待可能性，期待可能性理论是规范责任论的当然结论。规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的;这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。[2]所以，责任非难，以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。亦即之，缺乏期待可能性，就没有非难可能性。这种意义上的期待可能性，并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。（二）作为责任要素的期待可能性——狭义的期待可能性
如同作为违法根据的法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具体化为责任要素。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。换言之，具有责任能力的人，对客观构成要件事实具有认识(故意)或者预见可能性(过失)，并具有违法性认识的可能性时，就可以期待其产生不实施符合构成要件的违法行为的动机，进而不实施该行为;倘若行为人实施了该行为，就认定行为人具有责任。但是，上述责任要素的设定，是以能够期待行为人实施其他合法行为为前提的。换言之，认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性，就值得非难，是就通常情形所作的设定，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，由于行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。[3]所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。这个意义上的期待可能性可谓狭义的期待可能性。我国刑法理论界所讨论的期待可能性，大体上是指这种狭义的期待可能性。（三）作为义务强制可能性的期待可能性——不作为犯中的作为可能性
违反禁止规范的行为是作为，违反命令规范的行为是不作为。换言之，作为是实施了被禁止的行为；不作为是指没有实施被期待的作为。命令规范的实现，必须具备三个条件：受命人原本存在意志行动；如果没有意志行动，就不可能有命令；命令者与受命人之间具有作为关联的可能性，即命令者能够影响受命人；受命人具有支配意志的可能性，并且能够实施
〔2〕参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第181页。〔3〕参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第191页。
命令所要求实施的行为。就不作为犯而言，并不是只要不作为与法益侵害结果之间具有因果关系，就肯定构成要件符合性。[4]例如，在溺水儿童没有得到救助而死亡的场合，倘若认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合故意杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围。于是，刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不作为犯的成立要件。即负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。[5]所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人；即确定特别义务来源于何处(作为义务的发生根据）。显而易见的是，义务的履行以保证人具有作为可能性为前提。（四）作为过失犯成立条件的期待可能性——过失犯的成立要素
以往在责任的实体上，采取的是心理责任论。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不同，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任。这一学说在19世纪末20世纪初占统治地位。即使采取规范的责任论，也不意味着完全放弃过失的心理要素。例如，疏忽大意过失中的预见可能性，并不因为规范责任论而丧失其意义。根据以结果预见可能性为中心的旧过失论，当行为人不能预见自己的行为会发生法益侵害结果时，不成立过失犯罪。问题在于：缺乏结果的预见可能性与缺乏期待可能性是什么关系?显然，当行为人不能预见行为的结果时，就不能期待他预见，也不能期待他选择其他合法行为。所以，即使行为人没有选择其他合法行为，也不具有非难可能性。在这种场合，既可以说因为行为人没有结果的预见可能性而不成立过失犯，也可以说因为行为人缺乏预见结果的期待可能性、缺乏他行为的期待可能性，而不成立过失犯。根据新过失论的观点，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。这样，过失犯的注意义务的中心，就由结果预见义务移向结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。新过失论不仅将过失作为责任问题，而且也作为构成要件符合性与违法性的问题，故不仅着眼于作为心理状态的过失，而且着眼于其行为的侧面。由于新过失论将违反注意义务作为过失犯的不法问题，“接下来的分歧则集中于，应该对这种共同构成不法理由的违反义务的行为设定哪些要求，是违反了一般的(客观的)注意义务就足以，还是要求行为人根据其个人能力本来可以尽到必要的注意义务。”[6]
三、期待可能性的现实意义
期待可能性在德日等大陆法系首创并发展起来的,做为一种刑法基础理论它首先体现了一句古老的法律格言“法不强人所难”,直译为法律不强求不可能事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。可以说期待可能性理论是通过限制国家的刑罚权而保障被告的人权的刑法理论,它得到了世界各国刑法界的认同。(一)更好的体现刑法价值追求
首先,期待可能性体现了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性,又称节俭性,是指刑法应当力求以最小的支出,少用甚至不用刑罚而获得最大的社会效益。谦抑性是刑法的基本特性之一,
〔4〕参见[美]道格拉斯：《刑法哲学》，法律出版社2008年版，第285页。〔5〕[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第377页。〔6〕参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第590页。
它表现在只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足于抗制危害行为时,才动用刑法手段,而当即使动用刑罚也太昂贵,无效果或可替代时,刑罚便不具有不可避免性,刑事调整仍应保持谦抑。期待可能性的理论本质在于涉及个人利益与社会、国家利益相冲突而向个人利益保护有所倾斜,它更突出的体现了刑法谦抑性的价值追求。它主张法律不可能对于那些自己生命或重大利益面临威胁的人做出的违法行为作出严重的惩罚,因为这种惩罚根本无法对抗失去生存权利等威胁的压迫。古典自然法学派代表人物霍布斯说过：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得宽宥,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[7]因此,借鉴期待可能性理论能更好的实现刑法的公平与正义。因此,我们看到期待可能理论一方面使期待不可能的行为免于刑法责难,另一方面使一些期待值不大的行为减轻刑事责任,这正体现了刑法的谦抑性。其次,期待可能性的引入能使我国刑法能够更有力的保护人权,尊重人权。法律既是无情的,但法律也是建立在人性的基础之上的。刑法通说认为人是具有相对意志自由的,所以人应该为自己自由选择的行为负责,但是在特定情况下,法律应该尊重人无法自由选择的行为。而期待可能性渗透着这样的一种法律思想:法律要求公民在允许的客观条件下遵守法律,而当客观条件不允许时,公民不遵守法律,法律也不应该“强人所难”。期待可能性是从人性的角度入手,体现刑法对于人性的关怀和保护。[8]也正是这样,期待可能性理论被日本法学家大冢仁称为“想对在强大的国家法规范面前喘息不己的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。这种思想引入我国刑法更能体现出我国刑法的保护人权的原则。(二)对争议的理论问题以合理的解释
期待可能性的引入,可以解释一些长期以来在刑法界争议不休的理论问题。如正当防卫,紧急避险,执行上级命令的性质问题。这些问题已经在刑法界争论很久,却一直没有合理的解释。有的学者称它们为“排除社会危害性的问题”,有的学者称为“排除犯罪性的问题”。然而这些称谓都有些问题，如对于正当防卫和紧急避险我们可以称为排除社会危害性的问题,而对于执行上级命令,我们不能排除它的社会危害性(它也包含执行完后对社会造成危害的行为)。当期待可能性引入后,我们可以这样认为:它们都是在面临紧迫不法侵害或危险,或者是面临必须执行的上级任务的压力情形下,不可能实施其他适法行为。既然不能期待他做合法行为也就是无期待可能性,那么行为人也就无主观上的恶性,不应该承担刑事责任。再次,我国刑法第28条规定:对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。为什么对胁从犯要减免刑事责任?其主观恶性大小的表现和深层次的基础是什么?期待可能理论可以对其进行合理的解释。对于面临轻程度的威胁和强迫(如公开其隐私)时行为人并没有受到不可抵制的威胁和强迫,换句话说我们可以期待其不违反法律而做适法的行为。那么此时行为人具有主观上的恶意,应该承担法律责任,但是因为他是受到了别人的胁迫,因此我们对他的期待程度应有所降低,法律应对其减轻惩罚。而当行为人面临的是无法抵制的胁迫时(如是其生命受到威胁)那么我们对他没有期待可能性,因此他即使做了具有社会危害性的行为也不用负法律责任。(三)可以帮助我们解决司法实践中的疑难案件
期待可能性的入不仅有助于理论问题的解决,可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如曾经发生过这样的一个案例:一妇女在回家途中遇到一男子企图对其强奸,该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓,加上天已黄昏,故跑到附近一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太太和女儿在家,老太太安排妇女和其女儿同睡。深夜,老太的儿子回来(此人即企图强奸该妇女之人),老太太讲起白天之事,儿子
〔7〕[美]胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第159页。〔8〕参见宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2007年版，第157页
从其母亲口中得知该妇女就睡在其家遂产生杀人灭口的恶念。老太太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置,并要其进去时不要点灯,以免将该妇女惊醒,这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡,对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱,在不得已的情况下,她便与同寝的已睡熟的老太太女儿换了个睡位。老太太儿摸黑进来后,用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀,结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出去。对该案中妇女行为的处理,理论界分歧很大,有人认为可定正当防卫,有人认为应定紧急避险,也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任,对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先,正当防卫只能针对不法侵害者本人,而本案中妇女针对的是无辜的第三人。其次,紧急避险的避险限度为“为了保护一个合法权益而损害另一个合法权益,既不能等于更不能大于所保护的权益”而本案妇女用他人生命来挽救自己生命肯定是不能成立紧急避险的。再次,只追究老太太和儿子的责任对该妇女的性质回避不论是无法说服当事人和民众的。[9]
四、期待可能性对我国刑事立法的反思与借鉴
（一）期待可能性理论在我国刑事立法上的体现期待可能性理论在大陆法系国家刑法理论中得到了广泛的认可，并在司法实践中予以
适用，其合理性是显见的。我国虽然没有“期待可能性”的字眼，但是在立法中确有不少反映期待可能性理论的内容，对这种现象缺乏理论上的合理说明，用期待可能性理论对这些立法内容加以解释是必要的。从我国的立法情况来看，有以下几种事由体现了期待可能性思想，或者说需要用期待可能性理论来解释。[10]
第一、我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”我国刑法对于胁从犯的刑事责任是轻于从犯的，一般认为理由是：“胁从犯主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动，客观上在共同犯罪中所起的作用较小，罪行也轻”，所以应当减轻处罚或者免除处罚。但这只能解释一般的被胁迫的行为，在一些具体的犯罪中胁从犯在共同犯罪中所起的作用不见得小，社会危害性也不亚于从犯甚至主犯，比如在被胁迫杀人的情形下，就很难说行为人的社会危害性很小。因而，用社会危害性理论似乎不能完满地解释这种情况。那么，我们就需要借助基于期待可能性理论的减轻责任事由来解释胁从犯问题。依据当时的具体情况，行为人在被胁迫实施犯罪时意志自由是受到他人的限制的，我们不能期待在那种情形下行为人能为适法行为或者具有完全的能力为适法行为，因此期待可能性的程度会有所降低或者不存在。当行为人受到的心里强制较小，尚未失去期待行为人实施适法行为的可能性时，应当减轻刑事责任；当行为人受到强大的心里强制，已经失去了期待行为人实施适法行为的可能性时，应当免除刑事责任。因此，对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二、我国刑法第134条规定的重大责任事故罪中，被强迫违章作业的工人不构成犯罪。对于这一规定，我国刑法理论上并没有合理的解释。正是期待可能性给其以合理的解释，从理论上说明了这一规定。被强迫违章作业的工人虽然可能认识到违章冒险作业可能造成的严重后果，但他们基于当时的具体条件和环境，法律上一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不实施违章作业行为，因而欠缺适法行为的期待可能性，从而不承担刑事责任。
第三、刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪中，有很多条文都体现了期待可能性理论。刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，
〔9〕参见曲新久等：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第204页。〔10〕乔宗楼：《期待可能性理论的性质与借鉴意义》，社会科学出版社2004年版，第132页。
刑法第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，刑法第310条窝藏罪，一般认为是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，这体现了期待可能性的理论。因为犯罪嫌疑人、被告人实施上述行为，是基于人的自保的本性，法律难以期待行为人处于当时的情况下不实施上述行为，因而不具有期待可能性或其程度降低。（二）期待可能性理论对我国刑事立法的反思借鉴1、正当防卫问题
我国刑法总则第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于我国刑法的这些规定，存在以下的问题：
第一、虽然在我国刑法理论中，一般认为正当防卫是排除犯罪性的事由，是公民的合法权利，但在我国刑法中，正当防卫的合法化根据却很模糊。根据刑法的规定，正当防卫行为仅仅是不负刑事责任，却没有具体指出它到底是不负刑事责任的犯罪行为还是不构成犯罪的合法行为。刑事责任是以犯罪成立为前提的，行为人只有实施了犯罪行为才会谈及刑事责任的评价问题。这样从我国刑法的规定来看，并没有给正当防卫以阻却犯罪事由的属性，似乎是成立了犯罪而阻却责任的事由.
第二、刑法第20条的第1款和第2款分别规定了正当防卫和防卫过当的情形，一个是不负刑事责任，一个是减轻或者免除处罚，也就是减轻的责任评价，那么从刑法的规定来看，这两者在质上面是没有什么区别，仅是存在量上的区别，即实施行为的程度问题。这样，我们很难说通过这样的规定可以认为防卫过当是阻却违法性的事由，仍有可能得出结论认为它是阻却责任的事由。
第三、刑法第20条第3款规定了无限防卫权，同样是“不负刑事责任”。即刑法亦没有明确此种行为是不构成犯罪还是构成犯罪而不负刑事责任。关于无限防卫权的合理根据问题在我国本身就存在很大的争议，将此归入为阻却违法性事由，用社会相当性说或是法益说都不能给出圆满的解释。从字面意思来推断，无限防卫权似乎仅是阻却了责任，而不是阻却犯罪性。[11]2、紧急避险问题
我国刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”同条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”这是我国关于紧急避险的相关规定，由此可以看到我们的立法上存在和正当防卫同样的问题。
第一，虽然在学理上普遍认为紧急避险是一种合法行为，是公民的合法权利，但我们的刑事法律只是规定了紧急避险这种行为不负刑事责任，而并没有明确到底是基于它阻却了违法性而不构成犯罪还是基于期待可能性而阻却或减轻责任。也即紧急避险的根据是什么，我国刑法并没有给予合理的解释。
第二，紧急避险和避险过当是否具有同样的性质。根据法益衡量说，紧急避险是牺牲了一个较小的利益而保全了一个较大的利益，因此是合法的行为，即不构成犯罪，但在避险过当的情形下，是否仍然可以借助这一理论来解释该行为仅是犯罪违法性的减少呢？还是需
〔11〕赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社2008年版，第216页。
要借助期待可能性这一理论来解释避险过当是成立犯罪前提下的责任的减少？[12]关于这些问题，国外学者之中有诸多的分歧，笔者比较赞同“阻却责任说”。即认为紧
急避险行为毕竟是违法的，只有限于以期待不可能性为理由阻却责任；或者说因为紧急避险侵害的是第三者的法益，所以是违法的，由于没有适法行为的期待可能性，因而阻却责任。我们的立法应当承认，在人们遭受对来自生命的伤害或者对身体的完整性的严重伤害的危险已经迫在眉睫时，我们不能要求人们去忍受这种急迫的危险，而不采取积极或消极的救助行为。也就是说在那种场合下，我们对于行为人是不具有期待可能性的。然而，行为人毕竟侵害的是正当的利益，法益必然是受到了侵害，因此，此种避险行为仍然是构成犯罪的，此种期待可能性只能是阻却了责任。那么对于避险过当而就有了合理的解释，即行为人在实施避险行为时，我们对于他选择适法行为的期待可能性的程度是有所减轻或者不存在的，那么他所应负的刑事责任就相应的减轻或者免除。[13]
结语
“法不强人所难”，期待可能性理论作为一种理论应具有生活的合理性，并随着生活情境的变化而调整。期待可能性要素的存在是要求刑法在评价行为时，对影响行为人意志决定的客观事实给予考虑，在坚持社会个体服从法律规范命令的同时，顾及人类的本性和人性的弱点，而不强人所难。由于该理论体现了法所追求的公平正义、合法合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，应当加以借鉴和吸收，使我国刑法理论更具有科学性和实用性。所以我国应积极引入期待可能性理论，以完善我国的刑法理论，使我国刑法真正实现惩罚犯罪，保护人民的机能。
〔12〕张明楷：《刑法的基本立场》，清华大学出版社2009年版，第325页。〔13〕徐岱：《期待可能性的机制》，吉林大学出版社2010年版，第149页。
篇七：无期待可能性案例
期待可能性与我国刑法理论的鉴戒关于《期待可能性与我国刑法理论的鉴戒》，是我们特意为大家整理的，希望对大家有所帮助。
期待可能性在大陆法系的德国、日本及我国地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑法学界对此鲜有。本文试图对期待可能性理论的有关及其对我国犯罪论体系的鉴戒意义进行一些初步探讨。一、期待可能性理论的起源和只能要求人们做其有可能往做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为，假如要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待实在施适法行为而不为犯罪行为。假如根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理
论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此题目并要求换一匹马，但未得答应。1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其熟悉到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此熟悉而向雇主提出拒尽驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒尽驾驭此马，故被告人不应负过失责任。（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。）这一判例公布之后，引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔（mayer）于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人熟悉违法与否的确定题目（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。假如在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适
法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，德国学者费兰克（frank）发表题为《责任概念之构成》的论文，指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。（注：所谓“正常随附情状”，是指对行为人可以期待其为适法行为的各种状况。）责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理为中心”的故意或过失来决定。为了说明这一题目，弗氏举例说，有相当收进的单身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，固然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能熟悉到自己行为的后果，都是出于故意。但是二人行为时所随附的情状不同（银行职员条件优越，邮差是为生活所迫），则其刑事责任的轻重。所以，“随附情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。1913年，德国学者高登修密特（goldschmidt）发表题为《紧急状态为责任题目之一》的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了，以为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。由于在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随
附情状”不同，是指义务规范的违反性。他以为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。假如违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔（frendenhal）于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。作者主张行为人假如是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取，竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德（schmidt）。舒氏以为，“责任乃违法行为之非难可能性”，而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他以为，高登修密特所主张的“法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加以修正，以为两者是在前后继续的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有下述两种作用：（1）评价规范作用，以判定某一行为是适法还是违法，这是一种纯客观的价值判定，因此，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。（2）命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为，这是一种责任判
定，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任题目，而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果关系有熟悉。在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为，以代替实在际采取的违法行为。舒氏以为，责任乃是以具有责任能力为条件的心理事实与价值判定的结合。（注：参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第286～287页。）日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰以为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为正当行为，而行为人不为正当行为，实行违法行为时，则可以对其加以非难。因此，责任题目的核心，在于正当行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯迁仞亦以为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是由于没有正当行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。（注：参见张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第41～42页。）此外，日本刑法学者大＠①仁亦以为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及正当行为的期待可能性。（注：［日］大＠①仁著：《犯罪论的基本题目》，
冯军译，政法大学出版社1993年版，第178～179页。）期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认，而且在立法和司法中亦有所体现。1925年德国《刑法》草案第22条第1项规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害者，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。”1927年该国《刑法》草案第25条规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。”德国1973年10月施行的《刑法》第35条第1项也规定：“为避免自己或自己之***或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”（注：转引自刁荣华、谢兆吉著：《刑法学说与案例研究》，（台湾）汉林出版社1976年版，第155～156页。）日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由，其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后，由于其国内经济遭受破坏，人民生活困苦，下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪，且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用固然没有明确完全的正面肯定，但也没有明确否定，且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思
想。（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第485～496页。）如昭和31年12月11日最高法院一判决以为：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规的阻却责任事由。”（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第495页。）二、期待可能性理论对我国刑法理论的鉴戒意义期待可能性理论能在德、日等国得到确立，自有其公道和可取之处，其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时，对个人利益进行适当的倾斜和保护。正如日本学者大＠①仁所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范眼前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。（注：［日］大＠①仁著：《刑***集》（1），有斐阁昭和53年，第240页。）对这一理论，我们既不能全盘否定，也不能一概接受，应当采取批判吸收的态度，吸收其公道的因素，以完善我国刑法理论体系尤其是犯罪论体系。关于期待可能性在犯罪论体系的地位题目，西方存在三种观点：一是三要素说，以为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。德国学者弗兰克、日本学者大＠①仁、福田同等均持这种观点；二是罪过要素说，以为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意与过失之中，有期待可能性，就存在罪
过心理，无期待可能性，就无罪过心理。德国学者弗洛依登海尔、舒密德、日本学者泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光及我国学者陈兴良等持此说；三是例外要素说，以为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要素，在特殊情况下，证实无期待可能性，便阻却责任。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞以为：“责任能力和故意、过失这种过往被以为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者勿宁是处在条件和从条件引出的结论的关系上。法律答应进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施正当行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底仅仅只是相应的推定，假如存在例外的特殊情况，就可以打破这种推定。”（注：参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第97～98页。）笔者以为，上述三种观点各有其缺陷。罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中，显属不当。由于故意和过失是心理活动的形式，而期待可能性则是规范责任要素，各自的范围是不同的。假如行为是基于无故意也无过失的心理作出的，当然无罪过，行为人不负刑事责任。即使行为是在故意或过失的心理支配下实施的，只要根据行为时的“随附情状”，无法期待行为人作出其他适法行为，也即无期待可能性，行为人也无罪过，不负
刑事责任。可见，期待可能性是独立于故意和过失之外的，二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由，难以令人信服。在鉴戒西方期待可能性理论时，我们首先应当明确，西方刑法学上所称之“责任”，与我国刑法学上所称之“责任”的内涵是不同的。西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成，其所称的“责任”即是指“有责性”，相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性。（注：按前述罪过要素说，期待可能性包括在故意和过失之中，不是一个独立的要素。）而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。（注：参见于银船、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》，1997年第4期。）笔者以为，按我国犯罪构成的基本，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。按照我国刑法理论，刑事责任能力是指行为人熟悉自己行为的性质、意义、作用和后果，并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力，包括辨认能力与控制能力，其中起决定作用的是控制能力。控制能力从本质上讲是一种意志能力，它是在辨认能力基础上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力，也即人的意志自由。意志自由从形式上讲是主观的东西，由于它体现为人的大脑的一种决断活动，但它又具有客观的。按辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是
客观外在的事物在人脑中的反映而已。意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否答应人作出自由的选择。所以，固然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的，但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。期待可能性理论的引进对我们可能具有一定的启发意义。所以，笔者以为，意志是否自由，也即行为人是否具有刑事责任能力，由两个方面的因素决定：首先是行为人自身的因素。即智力的成熟、健全与否，行为是否在其健全的意识支配下实施。我们之所以以为精神病人和婴、幼儿没有刑事责任能力，是由于其智力不健全、不成熟，而梦游状态下的人不具有刑事责任能力，则是由于其行为完全不受其意识的支配。一是客观条件导致行为人完全无法自主地决定自己的行为，即其所实施的行为是他唯一能作出的选择，如身体受到强制的行为，在不可抗力及意外事件状态下所为的行为；二是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，假如采取适法行为，行为人自身的原则利益就要受到重大损害。期待可能性便主要是指这种情况。如前文所述的“马车绕缰案”中的车夫，他可以选择不驾驭这匹有癖性的马，但假如这样，他就有可能失往自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而这又可能导致撞伤人的事故发生（而且后果实际上也发生了）。在这种两难状况下，行为人的意志既是自由的，又是不自由的。说其意志是自由的，是由于他可以选择牺牲自己的利益以保全或他人利益；
说他的意志是不自由的，是由于趋利避害是人的天性，一般人不可能牺牲自己以保全社会和他人，也不能过份期待人们如此行动。所以，假如社会和他人利益与自己的利益相冲突，行为人的意志自由便受到了削弱；假如二者相差悬殊（自己的利益极大地大于社会和他人利益），或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失（如可能导致行为人死亡），行为人的意志自由便完全丧失。前者使期待可能性减弱，后者使期待可能性丧失，从而导致行为人的刑事责任能力相应减弱或者丧失。正如有的学者所主张的那样，期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人熟悉能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的条件。（注：参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律》1994年第1期。）既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，则有必要对我国的犯罪构成理论进行必要的修正。众所周知，我国犯罪构成要件包含了四个基本方面，即客体、客观方面、主体、主观方面。按照通说，其中人犯罪主体的一般条件包括刑事责任年龄和刑事责任能力，且刑事责任年龄和刑事责任能力是处于同一个层面上的要素。这样排列是不符合两者之间的逻辑关系的。刑事责任年龄当然是犯罪主体应具备的一个条件或要素，但它不和刑事责任能力处于同一个层次上。笔者以为，从一般意义上说，犯罪主体所要解决的唯一，就是刑事责任能力题目。行为人具备刑事责任能力，主体就合格，否则，就不能成为犯罪主体，或不能成为完全的犯罪主体（即不能负完全刑事责任）。
刑事责任年龄只是说明刑事责任能力有无及其大小的一个因素，它是从属于刑事责任能力的，刑事责任能力是刑事责任年龄的上位概念。我国刑法规定，已满16周岁的人负完全刑事责任，已满14周岁未满16周岁的人，在有限的行为范围内负刑事责任，不满14周岁的人不负刑事责任。实在质，就是在刑法上推定一般情况下，已满16周岁的人具有完全刑事责任能力，不满14周岁的人不具有刑事责任能力，已满14周岁未满16周岁的人只具有部分刑事责任能力。刑事责任年龄并不是刑事责任能力的唯一要素，在达到刑事责任年龄后，精神和智力的健全（即无精神障碍）也是刑事责任能力的必要要素。达到法定的刑事责任年龄、精神无障碍是刑事责任能力的积极的、原则的要素，期待可能性则是刑事责任能力的消极的、例外的要素。也就是说，在一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力。但在特殊情况下，假如行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或者减小。从上述论证中可以得知，自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体-刑事责任能力-刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）＋期待可能性（消极的、例外的要素）。期待可能性理论的引进，可以使我国刑法理论中的很多题目得到公道的解释。譬如对紧急避险行为、执行上级命令的行为等等，我国刑法学界曾众说纷纭，有的称作“排除社会危害性行为”，也有的称为“排除犯罪性行为”。对紧急避险行为，称其为排除社会危
害性行为还讲得过往，但对执行命令的行为，则难以用排除社会危害性来解释，由于这里所讲的执行命令的行为，本身就包含着执行命令后，会对社会产生危害的行为。之所以会出现这种情况，就由于我们一直没有找到一种合适的理论往对它进行解释，期待可能性理论则可以很好地解释这两种情况，紧急避险是由于情况紧急，行为人只能采取一定的破坏行为以保护更大的利益，而执行命令的行为，是由于行为人迫于上级命令的压力，不可能期待其采取其他的更为合适的行为。在这两种情况下，行为人的意志自由丧失，失往了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。期待可能性理论对刑事司法的指导意义也是明显的。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以经常轻于前者，就是由于后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。期待可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如一妇女在回家途中遇一男子企图对其强***，该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故跑到四周一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太和女儿在家，老太安排妇女和其女儿同睡。深夜，老太的儿子回来（此人即企图强***该妇女之人），老太讲起白天之事，儿子从其母口中得知该妇女就睡在其家，遂产生杀人灭口的恶念。老太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进往时不要点灯，以免将该女惊醒，
这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上进睡，对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太女儿换了个睡位。老太儿子摸黑进来后，用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀，结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出往。对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人以为可定正当防卫，有人以为应定紧急避险，也有人以为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而该妇女的行为却是针对无辜之人。其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而该妇女却是以她人生命的代价换取自己的生命，二者是等价的。而对该妇女的行为避而不论的观点显然是回避争论焦点的做法，并没有什么说服力。笔者以为，本案中该妇女在当时的情况下，是由于缺乏适法行为的期待可能性，故而才不应构成犯罪的。三、鉴戒期待可能性理论必须明确的几个相关题目1.期待可能性的标准题目，即有无期待可能性，以什么为标准往进行判定。假如标准不明，在实际中就会造成混乱，破坏法的同一性和严厉性。对此题目，西方国家有三种观点：一是行为人标准说，即应以行为人行为时的具体情节，在伦理及道义上是否值得非难作为有无期待可能性的标准。二是均匀人标准说，以为法律适用于社会上一切人，故应以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待
可能性的标准。三是法规范标准说，又称国家标准说，以为法律规范体现着国家意志，应根据国家利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施正当行为的可能。（注：参见陈朴生著：《实用刑法》，第218页。）笔者以为，上述三种标准各有其不足之处，行为人标准说着重于行为者个人，将导致极真个个别化，破坏法的同一性；均匀人标准说，又轻易抹杀主体的个性特征及其差别；而国家标准说，本身就是以问答问，由于期待可能性题目本身就是要说明在法律之于何种情况之下才能期待行为人实施适法行为，而此说以法秩序以为有期待可能性才有期待可能性；法律禁止的行为，就无期待可能性，这样就会导致取消期待可能性。比如，刑法规定不准故意杀人，期待可能性标准所要解决的题目是在已经发生杀人案件的情况下，行为人有无期待可能性，从而是否阻却责任。按国家标准说，杀人行为都是法律所禁止的行为，则杀人行为都不能以无期待可能性作为阻却责任的事由，这显然是在实际上取消了期待可能性。笔者以为，期待可能性既然是适用于具体案件中具体的人，其标准自然不能脱离行为人的客观状况，但也不能不考虑社会上一般人在同种情况下的态度，否则轻易导致宽严失衡，故其标准应当是二者的结合。具体而言，假如根据行为人的个人情况可以期待其为适法行为，则不管一般人在此种情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能免责。假如根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度，如一般人在此情况下不能期待采取
适法行为，则行为人无期待可能性；假如一般人在此情况下能期待采取适法行为，则行为人仍有期待可能性，不能负责。简言之，确定行为人无期待可能性，必须是在同种情况下，行为人和社会上一般人都不能期待采取适法行为。2.期待可能性理论的适用范围题目。包括三个方面的题目：第一，无期待可能性是否可以作为故意行为的阻却责任事由，还是只能作为过失行为的阻却责任事由？第二，以无期待可能性作为阻却责任的事由，是以法律规定者为限，还是可以超法规适用？第三，无期待可能性，是否可以作为单位行为的阻却责任事由？对于第一个题目，笔者以为，无期待可能性可以作为故意行为阻却责任的事由，但应当慎重适用，对于故意不纯正不作为行为，一般可以无期待可能性作为阻却责任事由，由于在有些情况下，不纯正的不作为犯罪的认定本身是否符合罪刑法定原则仍然值得探讨。对于故意的作为行为和故意的纯正的不作为行为，一般只有当涉及到行为人生命和重大的健康和财产利益及自由时，才能以无期待可能性作为阻却责任的事由。但是，故意行为在一般情况下可以以期待可能性减弱作为减轻或免除责任的事由。对于第二个题目，无期待可能性作为阻却责任的事由，法律有规定者固定适用，如紧急避险；法律无规定者，亦可适用，如执行命令的行为，但要从严适用。对于第三个题目，单位犯罪一般以犯罪为主，刑法对单位犯罪采取的是特别规定的方式，即刑法分则有特别规定的，才构成单位犯罪。刑法既然特别规定某种行为可以构成单位犯罪，说明法律对
于单位的这种行为有特别的要求，故在一般情况下不能以无期待可能性作为免责事由，但也不能一概而论，如单位是基于上级主管机关命令所为的行为，尽管造成严重的社会危害，亦可以无期待可能性为由而得以免责。另外，单位中的自然人，假如是基于本单位里上级命令所为的行为，在某些情况下，尽管单位的行为构成犯罪，但该自然人可以以无期待可能性为由阻却责任，在这种情况下，应当只处罚单位而不应处罚自然人。
篇八：无期待可能性案例
在财产权与生命权相比很显然我国紧急避险制度的限度规定得不清晰导致在司法较肯定是生命权更为重要虽然消防员负有一定的职责但是不实践中法官难判案的尴尬诸如在遇到李巧莲案等类似的案件代表着他们不能够在这样的条件下享有受生命权任何人也不能的时候判决的结论往往会等到很大的争议同时在遇到类似于够剥夺人的生命只有在刑法有明确规定的情况下才能够对罪上海717特大火灾案的时候消防员不至于为了保护被犯实施剥夺生命的权利龙源期刊网http://www.qikan.com.cn
论期待可能性理论引入我国紧急避险制度
作者：樊莉萍来源：《法制与社会》2011年第12期
摘要我国的刑法对紧急避险的限度规定得很模糊，尤其是对生命权和生命权能否进行紧急避险没有做出规定，职务上和业务上有负有特定义务的人不适用紧急避险的规定也有不合理之处。期待可能性理论是德国和日本刑法中的重要理论，该理论重视了人性的弱点和社会生活的变化性，将期待可能性理论引入我国紧急避险制度，能够使得我国紧急避险制度更加完善。
关键词紧急避险生命权期待可能性
作者简介：樊莉萍，西南大学法学院。
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)04-040-02
一、紧急避险概说
（一）紧急避险的概念
紧急避险，在外国刑法上又称为紧急避难，有的刑法理论也称为“救护急难行为”。我国的刑法理论与刑法规定称之为紧急避险。我国刑法规定的紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法权益的行为。这种行为是在当法律所保护的权益遭到正在发生的危险，在不可能采取其他措施加以避免的情况下，不得已而采用损害另一种较小的权益，以保护较大的权益免遭危害的行为，此时，被损害的娇小的权益也是合法的权益。
（二）紧急避险的限度
1．必须要说。这种学说认为紧急避险行为以自己或者他人之生命、身体、自由、财产面临紧迫的危难之际。不损害他人法益，别无救护途径为必要。也就是说，除了采取紧急避险这样的方法，就别无选择。
2．法益均衡说。此说认为紧急避险的成立，以避难行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。也就是说，牺牲较小的利益或者均等的利益去保护正在受危险的利益都是可以的。
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3．轻于说。此种学说认为法律对紧急避难状态中的人提出的唯一条件是紧急避难所造成的损害必须轻于所避免的损害。这样也就意味着，即使是一损害相当的法益去救助危险中的法益也是不可以的，这种学说对于紧急避险的限度来说是更严格的。
我国刑法中并没有对紧急避险的限度做出明确的规定，只是说为了使正当合法的利益免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成的损害不负刑事责任，只是特别强调紧急避险不适用于职务上和业务上有特定责任的人。而学理界一般都认为在紧急避险中，所损害的那个法益应当小于所救助的那个法益。
二、我国紧急避险中的问题
（一）生命避险问题
当生命权和生命权是否可以进行紧急避险，是由“卡纳安德斯之板豍引出的，在这个案例里面，落水的两个人在船沉没之后为了保护自己的生命而抢夺只能够承载一个人的木板，最终被推开的那个落水者被淹死。而我国也出现过相似的案例，著名的“李巧莲案”，就是其一。李巧莲为了挽救自己的生命将熟睡中抢劫他的男子的妹妹推到靠窗边的位置，而使得抢劫者杀死了自己的妹妹，李巧莲自己逃生了。上述两个案例的情形中，是否构成紧急避险，也值得我们商榷。肯定说认为同等利益冲突时，牺牲一个以保全另外一个是可以被允许的；否定说则认为生命权是最高的人身权利，具有不可侵犯性，那么就不允许以牺牲一个生命以避险保护另外一个生命，这种情况下不允许存在紧急避险；条件说认为在一般情况下，应当不准许以牺牲生命来进行紧急避险，而在特定的条件下比如说是在被牺牲者自愿的情况下，例如两者同时落水，只有一个救生圈，其中一个人主动让出救生圈，那么另外一个人也不必因此承担过失的刑事责任。
不管是哪种学说，当遇到实际案例时，都不能够很好很充分地作为判断罪与非罪以及量刑的标准。如果我们赞同肯定说，那么生命权的最高权威性就会得到破坏，势必会导致人们对生命敬畏的丧失，因为生命是可以因为同等利益而牺牲的，这样也许会产生更多的其他的犯罪以及社会问题，甚至不法分子会利用这样的一种法律规定而在犯罪后巧妙地规避法律，也会让法律的权威性受到挑战；赞成否定说，那么当行为人因为过失的避险行为导致被害人的生命权丧失因此而得到刑罚，又是与罪责刑相适应的刑法原则相冲突，因为法律不能够因为行为人没有预见到自己的避险行为会导致被损害的利益是生命权而受到惩罚，有违“法不强人所难”的理念；赞成条件说，那么在定罪量刑上势必会出现偏差，因为法律不能够洞察到行为人的内心，在特定的条件下，法律也不能够完全列举出这些特定的条件，如果因此草率地断案，那么法律就失去了它应有的功能。
（二）职务业务避险问题
我国《刑法》第21条第三款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上的负有特定职责的人。”也就是说，职务上和业务上有特定职责的人，是不能够适
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用紧急避险的规定的，而这些特定的人主要包括消防队员、医生、护士、船长、海员、民航驾驶员、防汛员、警卫员、警察等负有职业义务的人。2008年上海7·17特大火灾案的发生，导致正在扑救的3名消防战士英勇牺牲，9名消防战士受伤，值得我们对职务上或者业务上有特定职责的人不适用紧急避险进行反思。
依照我国刑法的规定，我们可以看出，消防人员在灭火救援过程中不得为避免本人利益受到损害而适用紧急避险。但是在这样的案例中，消防员面对的是一堆正在被火烧毁的财物，消防员的确有着阻止火势扩大、救火的职责，但是为了拯救一堆正在被毁灭的财务，反而要用自己的生命去换取这堆已经快变成废物的财物，显然是不符合利益的衡量的。在财产权与生命权相比较，肯定是生命权更为重要，虽然消防员负有一定的职责，但是不代表着他们不能够在这样的条件下享有受生命权，任何人也不能够剥夺人的生命，只有在刑法有明确规定的情况下，才能够对罪犯实施剥夺生命的权利。
三、期待可能性理论引入紧急避险制度
（一）期待可能性概念
期待可能性这一思想的起源最早要追溯到古典自然法学派学者英国霍布斯，他在著作《利维坦》的第二部分《论国家》中的第二十七章《论罪行，宥恕与减罪》中说道：“若一个人是由于眼前丧生的恐怖而被迫做出违法的事情，他便可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保护豎。由此可见，古典自然法学派学者已经意识到人们在特殊条件下不得不做出违法行为而面临被处罚的一种尴尬境地，霍布斯认为，在这样不得不做出违法行为的情况下，法律应当不对他们做出惩罚。
1897年，著名的德国“癖马案”，法官以很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务而判被告无罪。这个案件意味着“行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任豏。经过法学家家们的不断完善，期待可能性理论在德国发展了起来，时至今日期待可能性的通说定义是指行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性——如果行为人在行为时具有选择合法行为的可能性，则具有期待可能性，如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性，那就是无期待可能性。
（二）期待可能性引入紧急避险制度的意义
1．体现了刑法对人权的保护
正常的行为人都是有意志自由的，但是人性的脆弱一面和社会生活的复杂性，有时候会阻碍行为人对自己行为的支配，比如说在受到对死亡的恐惧和在胁迫的情况下，意志薄弱的行为人很可能会选择做出违法行为而以保全自己的生命。法不强人所难，在这样的条件之下，法律不能规定行为人不顾自己的生命而选择做出适法的行为，如果法律要求人们在面临死亡以及受
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胁迫的情况下做出适法行为，那这就是对人权的践踏，在刑法中，有的国家规定只有罪犯实施了严重的危害社会的行为才能够被剥夺生命，而死刑在很多国家已经被废除或者实际上被废除。所以当行为人具有自由意志的情况下选择的具有罪过的行为，受到刑罚的处罚是无可厚非。但如果行为人的行为是迫不得已的不自由的选择,那么刑法在此行为进行评价的时候，就应该适度的宽容。
“大塚仁教授就认为期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论豐。行为人在面临生命的威胁以及受胁迫的情况下人，不得不触犯到刑法，这个是符合人性的弱点的，这个时候法律不能够强迫行为人承担责任，那么就有必要从期待可能性的角度加以考虑，让这种行为不受到刑法的处罚，从而尊重人性的要求，体现刑法人道主义。
2．弥补紧急避险制度漏洞
很显然我国紧急避险制度的限度规定得不清晰，导致在司法实践中法官难判案的尴尬，诸如在遇到“李巧莲案”等类似的案件的时候，判决的结论往往会等到很大的争议，同时在遇到类似于“上海7·17特大火灾案”的时候，消防员不至于为了保护被火焚毁的财务而失去生命。期待可能性理论要求行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性——如果行为人在行为时具有选择合法行为的可能性，则具有期待可能性，如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性，那就是无期待可能性。在上述两类情况下，如果我们将期待可能性理论引入紧急避险制度，那么生命权对生命权的紧急避险有个一个合理的解释，职务上和业务上负有特定义务的人在特定的条件下也可以进行紧急避险，如此，期待可能性理论的引入，有助于完善我国紧急避险制度。
（三）将期待可能性理论引入紧急避险制度
国内学者对于期待可能性理论能否引进一直存在很大的争议。有的学者认为，我国犯罪构成体系与德日犯罪构成体系有很大的差别，不能够将该理论直接移植到我国刑法中来，只能够吸收其精神。有的学者认为，虽然我国的犯罪构成体系与德日的犯罪构成体系不同，但是期待可能性理论作为一个原则性的规定，是可以引入刑法法律之中的，只需要将犯罪构成成立理论分为犯罪构成要件和犯罪阻却事由，将期待可能性作为犯罪阻却事由的一种，便可以使得期待可能性理论与我国刑法法律相结合。
我认为，如果将期待可能性理论作为一种原则来补充紧急避险没有规定或者是规定得不清晰的地方，那么紧急避险关于生命权能够避险的问题和职务业务上有特定义务的人在一定程度上能够进行紧急避险便得到了理论的依据。所以，我国刑法应当将期待可能性的理论规定划入紧急避险当中，在刑法法律中关于紧急避险的法律规定应当加上“行为人在行为时不具有期待可能性构成紧急避险”。如此，当遇到生命权和生命权紧急避险问题时，只要是行为人面对紧
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急的情况，为了保护自己的生命不得已的情况下以损害另外一个生命为代价，而根据当时的情况，我们不能期待行为人做出适法行为，那么法律处于对人性的考虑，应当将行为人的行为定为无罪。职务上和业务上有特定义务的人，在尽到职责的前提下，在一定的条件下也是可以进行紧急避险的，比如生命权和财产权相冲突时，在面临自己的生命受危险的情况下确实不能够挽救另外一个生命等的情况下，我们不能够期待行为人能够损害自己的生命去挽救价值衡量没有比自己生命价值大的权利，法律应当认定为行为人确实尽到了努力，而认定行为人的行为无罪。
注释：
豍李海东．刑事法原理入门（犯罪论基础）．北京：法律出版社．1998．122．豎[英]霍布斯著．邓小萱译．利维坦．延吉：延边人民出版社．1999．196．豏毛晓明．浅析期待可能性．法制与社会．2009（1）．335．豐姜敏．引进期待可能性理论之必要性研究．南昌大学学报．2010（5）．56．
篇九：无期待可能性案例
期待可能性期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。
目录1理论溯源2判断标准3故意过失▪并列说▪构成要素说▪责任阻却说4理论批判▪具有科学的根据▪有人性基础▪体现了刑法的谦抑▪维护了罪刑相适应原则▪合乎刑事责任的目的5刑法体现▪中国刑法理论研究▪刑法学中的含义▪刑事立法中的思想▪刑事司法中的体现6西方观点▪行为人标准说▪平均人标准说▪国家（法规范）标准说▪综合标准说
1理论溯源
期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不但为学界所研究，且为司法实践所逐渐采用，其影响日见广泛。
期待可能性理念最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomashobbes）。霍布斯认为，如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆
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1985年版，第234—235页。）尽管霍布斯不是从责任阻却的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。
这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果发生时行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意识决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。
期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。
2判断标准
应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的问题。对此，主要存在以下学说：（1）行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。（2）平均人标准说，即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。（3）国家标准说，即从国家法秩序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。
3故意过失
对于期待可能性与故意过失的关系问题，在理论上见解不一：
并列说
把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性虽然是指向
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行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。问题在于：如果三者并列，则期待可能性就成为犯罪事实的一部分，就要求司法机关证明，就会加重检察官的责任，由其专门证明有无期待可能性。这在司法实务上不太现实。
构成要素说
把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。
责任阻却说
期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能性的情形，理解为一种责任阻却事由。在上述三说中，并列说与构成要素说直接对立。并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素，具有故意与过失，不存在期待可能性仍然不能归责。而构成要素说则将期待可能性视为故意与过失的构成要素，不存在期待可能性则不成立故意与过失。责任阻却说在适用上有充分的妥当之处，但其只对期待可能性作消极的理解，而不是对责任要素作积极的研究，所以存在不合理的地方。
在此问题上，通说的立场是并列说，这是比较合理的观点。在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任，没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。所以，在个案中，需要在确认个人有故意、过失之后，再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。有无期待可能性，只需要在确定行为人有故意、过失，但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中，首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。
在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性。所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑，谨慎从事。
4理论批判
期待可能性理论在提出的初期就受到了批判，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。然而，期待可能性理论不但没有被驳倒，反而成为大陆法系的主流责任论。期待可能性理论之所以具有强大的生命力，因为其自身具有合理性。
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具有科学的根据
期待可能性理论的法学根据：法律规范。格尔德施米特认为，法律除要求人们遵守外部态度的“法律规范”外，更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必要的内心态度的“义务规范”。违反义务规范便产生责任。正是基于义务规范，才能期待人们去遵守外部态度的法律规范实施合法行为。因此，义务规范是期待可能性的根据。
有人性基础
生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。（注：参见〔美〕爱因·兰德：《新个体主义伦理观》，上海三联书店1993年版，第39页。）日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。
体现了刑法的谦抑
责任主义本身便是消极责任原则。（注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第340页。）规范责任论认为，责任除了必须具备责任能力与故意、过失外，尚须有期待可能性，从而对责任进行了严格的限制，更加发挥了责任主义的限制机能，有效地防止了罪刑的扩大化。期待可能性理论所以能够体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果：1.无效果。无期待可能性情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。2.太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难，陷人入罪，其消极作用太大。
维护了罪刑相适应原则
罪刑相适应原则的基本内容是：刑罚以犯罪为前提，刑罚的轻重与犯罪的轻重成正比，即刑罚与犯罪行为客观方面的危害性及犯罪人主观方面的危险性相适应。期待可能性理论则认为，期待可能性程度高低与刑事责任成正比：期待可能性程度高者其刑事责任重，期待可能性程度低者刑事责任轻，无期待可能性则无责任。可见，期待可能性理论在刑事责任裁量方面体现了罪刑相适应原则的基本精神。合乎刑事责任的目的
“刑法的本质是，通过对犯罪人执行刑罚，消除将来该犯罪人重新犯罪的危险，期待社会的安全。”（注：《泷川幸辰刑法著作集》，第四卷，世界思想社会1981年版，第757页。）在存在实施合法行为的期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，才有可能使行为人在刑罚的威慑、教育、感化等功能之下认识到自己的主观罪过性和行为的客观危害性，从而决心改恶从善重新做人不再犯罪。如果在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，这是强人所难，反而可能使行为人仇视社会进而与社会为敌，这有违刑法的本质。刑事责任之有无取决于期待可能性之有无，这合乎刑事责任的目的，能够达到特殊预防的效果。
5刑法体现
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中国刑法理论研究
大陆法系研究期待可能性理论的最大误区，是不加区分东西刑法理论及其体系的差别，生搬硬套期待可能性理论。在大陆法系，期待可能性理论是服务于其犯罪论放在有责性中加以论述的。大陆法系犯罪论认为，成立犯罪必须具备三个基本要素：构成要件符合性、违法性、有责性。构成要件符合性是指行为符合刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。
刑法学中的含义
在中国，所有的期待可能性概念都是直接搬自大陆法系，并没有运用中国刑法理论对其进行消化、吸收与改造。西方的期待可能性概念以行为的违法性作为其理论前提，与他们的刑法理论及体系是协调的，却不符合中国刑法理论。首先，大陆法系割裂犯罪成立条件，仅从形式方面，认定行为的违法性，即如果行为具备构成要件符合性，若不存在阻却违法事由，就可认定该行为是违法行为，而根本不考虑行为人的主观方面；反之行为即使具有违法性，仍可以无期待可能性排斥主观罪过（有责性）从而不负刑事责任。而在中国，违法行为是指不履行法定义务或实施法律禁止的作为或不作为，法行为须具备违法意识，行为人主观上必须出于故意或过失。
刑事立法中的思想
现行刑法，虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想。试以刑法规定分析如下。刑法第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想，换言之，刑法第14条、第15条以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。与刑事司法中期待可能性是否存在尚须确认不同，刑事立法中的故意与过失体现了期待可能性思想。行为人在明知自己的行为将会发生危害社会的结果的前提下，是否实施该行为具有可选择性；行为人应当预见自己的行为将可能造成的结果或应当小心谨慎而不盲目自信从事，在是否尽适度注意或者小心谨慎从事方面也存在着行为的可选择性（以上情况若无行为可选择性，则成立意外事件或不可抗力）。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失都体现出了期待可能性思想。刑法第16条体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。
刑事司法中的体现
期待可能性理论将因其能够科学检验行为人罪过的有无而对中国刑事司法作出重要贡献。在出现了一定的损害结果并查明是谁的行为造成了这种损害结果后，就需要查明行为人实施此行为时是否存在主观上的罪过（行为人当然首先应当符合犯罪主体要件），以最终确定行为是否构成犯罪。然而，行为是在看不见摸不着的主观心理状态支配之下实施的，如何认定这种心理状态是否是刑法上的罪过（故意、过失）呢？“由于主观要件的内容是心理态度，故
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主观要件符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”（注：参见张明楷：《刑法学》，上册，法律出版社1997年版，第192页。）“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”（注：参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期，第26页。）因此，完全可以借助期待可能性理论来证明行为人罪过的有无。根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选择有利于社会的行为反而选择实施了造成损害结果发生的行为，这完全可以说明行为人的主观方面具有反社会性，存在主观罪过；如果不存在行为的可选择性，行为人只能实施单一不可选行为，这完全说明行为人失去了意志自由，罪过当然不存在。所以，在今后的司法实践中，应当通过考查行为人是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这将影响对行为人刑事责任的裁量，即行为的可选择性程度较大，则对行为人的量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻。以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论的重大意义。
6西方观点
期待可能性的判断标准问题是期待可能性理论中非常棘手而又不得不回答的问题。对此西方学者有以下几种观点。
行为人标准说
认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。因为判断行为人有无期待可能性时，当然不能脱离行为人自身，即使能够说明期待一般人实施合法行为，只要不能期待于行为人时，就不能对行为人进行谴责。然而，行为人实施了犯罪行为本身就表明了不可能期待行为人实施合法行为，如果贯彻该说的立场，结果会是“理解一切就是允许一切”，使责任判断成为不可能。（注：参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第247页。）
平均人标准说
认为应该把平均人（即普通人）置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的有无。如果平均人可实施合法行为，则也可期待行为人实施合法行为；反之，平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时，则行为人无责任。但是，该说置犯罪人个人情况于不顾是不妥的，而且平均人的概念是模糊的，以此说为期待可能性的判断标准，不免限于暧昧不明的状态。
国家（法规范）标准说
认为行为人是否存在期待可能性，应以国家和法律秩序的需要为标准。因为刑法对行为赋于评价规范的作用是来自国家理念，判断有无责任，当以国家理念为准，违反以国家理念或法秩序为根本的义务，即应受非难。可是，期待可能性问题，乃在法律上于何种情况下才有期
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待可能性的问题，而此说以法秩序认为有期待可能性时，即有期待可能性，此说无非以问答问，没有意义。（注：参见高仰止：《刑法总则的理论与适用》，五南图书出版公司1986年版，第292页。）综合标准说这是中国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。然而，依行为人标准判断为无期待可能性，而依法律秩序观点判断为有期待可能性时，该说并没有为确认期待可能性的有无提供最终方案[1]。参考资料1．张丽卿．期待可能性在台湾刑法的运用：《金陵法律评论》，2008年01期．
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篇十：无期待可能性案例
比如行为人误将他人的犯罪证据而当作自己的证据而毁灭的情形显然毁灭自己的犯罪证据因缺乏期待可能性而不构成犯罪而刑法第307条已经将构成要件表述为帮助当事人毁灭证据则意味着要求行为人认识到自己所毁灭的是他人的证据若误将他人的犯罪证据当作口己的犯罪证据而毁灭则缺乏构成要件的故意当然不成立犯罪期待可能性法律研究
期待可能性法律研究期待可能性的基本问题【摘要】期待可能性是大陆法系重要的刑法理论之一，发源于1897年德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。期待可能性对人性弱点的关注，使其在大陆法系国家具有广泛的影响力，但自其诞生之日起，也并不乏质疑与争议。本文现就期待可能性的几个基本问题进行探讨。【关键词】期待可能性体系地位判断标准认识错误一、期待可能性的地位期待可能性的问题被认为属于责任论的领域，刑法界对此已达成共识。但期待可能性在责任论中处于什么地位，在学说上存在不同观点。（一）故意、过失的构成要素说该说认为，故意、过失是责任形式，故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。学者freudenthal、e.schmidt、小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、板仓宏等赞成此说。如板仓宏认为：“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度的要素。在考虑期待可能性是否存在，它存在的程度如何的同时，必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时，作为构成要件要素的故意、过失虽然存在，但能阻却故意责任、过失责任。”泷川幸辰也在著述中指出：“附带情况的正常性是责任要素，不过这个第三责任要素，在理论上是不独立存在着，而是与第二责任要素（认识或认识可能性）相结合构成故意或过失，之所以把附带情况称为第三要素，简而言之，是为了说明的方便。”该说受到学界批判。主要反对意见认为，期待可能性是一种客观的责任要素，有无期待可能性，只能根据客观事实进行判断，与行为人的主观内容没有直接关系。而责任故意与责任过失是一种主观的责任要素，二者应当加以区分。（二）与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说该说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与作为主观的责任要素的故意、过失区别开来，是与从来的责任要素并列的积极的要素。学者frank、goldschmidt、福田平、大塚仁等持此说。如大塚仁在著述中指出：“关于责任论中赋予适法行为的期待可能性以怎样的体系地位，学说并不一致，当初的立场是认为，与责任能力及故意?过失并列，期待可能性是第三个责任要素，其后更一般的见解是认为，在理论上可以把期待可能性包括在故意?过失的概念中。前说是想把故意?过失的内容仅仅理解为心理性东西的心理责任论的见解进行修正，使重新作为规范性责任要素来认识的期待可能性与从来的责任要素并列；后说则把故意?过失都理解为责任的种类?形式，认为它们是对行为人进行非难的类型，所以，认为规范的要素也当然应该被包含其中。后说虽然企图使理论更为彻底，但是，可以说前说使理解更为容易。而且，作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性这种观念，与属于主观的责任要素的责任故意?责任过失相区别，对其
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本身进行独立的处理也符合逻辑。”但该说同样遭受质疑，即如果认为期待可能性是第三个责任要素，则公诉机
关对每一个案件都必须积极证明存在期待可能性，这是不合理的，而且事实上也并非如此。
（三）阻却责任事由说该说认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。日本学者佐伯千仞、平野龙一、中山研一等持此说。佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上绝不是单纯并列于同一平面上的，两者毋宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。”大塚仁对该说提出两点质疑：“把期待不可能性视为消极的责任要素，这在思考经济上是应予注目的，但是，把责任故意?责任过失理解为责任的积极要素时，把存在期待可能性也解释为责任的积极要素才为妥当。而且，既然期待可能性不只是在责任的存否一面而且在决定责任的轻重程度上也发挥着重要作用，把它仅仅视为消极的责任要素，就不妥当。”事实上，第二种观点与第三种观点并无实质的对立，仅仅是判断方法期待可能性法律研究第2页上的差异，责任要素与责任阻却事由是一个问题的两个方面。一方面，要对一个人实施符合构成要件的违法行为进行非难，就要求行为人具有实施其他行为的期待可能性。在此意义上说，期待可能性是责任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行为的期待可能性，所以在认定犯罪时，并不需要公诉机关举证证明行为人具有期待可行性。然而，如果在特殊案件中，行为人的确没有期待可能性，就阻却责任。所以，从前一方面说，期待可能性是责任的积极要素；从后一方面说，缺乏期待可能性就是责任阻却事由。至于大塚仁提出的两点质疑，首先，大塚仁所称责任故意与责任过失，讨论的实际上是违法性认识问题，但即使是在日本，通说也是将违法性认识错误作为责任阻却事由，因此，在与违法性认识相对应的意义上，期待可能性也是可以作为责任阻却事由的。再者，期待可能性在定罪时作为责任要素，以例外的形式出现，是一种责任阻却事由，这并不排除在量刑时，期待可能性程度较小，还可以作为刑罚减轻事由。因此，将期待可能性作为责任要素与将缺乏期待可能性作为责任阻却事由看作一个问题的两个方面，可以合理地解答二者之间的争论所涉及的问题。二、期待可能性的法律性质缺乏期待可能性究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，德日的观点并不相同。根据德国通说，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。在帝国法院首先标明“根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认”的立场后，在学术界贯彻了这样一种认识，即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的
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免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓的“不可期待性”，并不是可适用的标准。此外，免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。
日本的通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。但在日本最高裁判所的判例中，并未见到以缺乏期待可能性为由宣告无罪的判例。
可见，德国刑法理论否认将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由，日本虽然承认其为超法规的责任阻却事由，但实务中却鲜有直接以缺乏期待可能性为由而宣告无罪。究其原因，德日因为刑法立法的完善，缺乏期待可能性的情形基本上已类型化在刑法规定中。但我国立法并非如此详尽，很多在古代中国、旧中国已经法定化的缺乏期待可能性的情形，以及当今德国、日本等国刑法已经法定化的缺乏期待可能性的情形，并未作为责任阻却事由规定在我国刑法中，如亲亲得相首匿原则在德日、旧中国刑法中均有体现，因此我国有必要承认将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由。
三、期待可能性的判断标准关于期待可能性的判断标准，历来是一个存在争议的问题，通常认为有如下三种学说：（一）行为人标准说该说认为以行为人本人的能力为标准，在该具体的行为情况之下，能够决定期待其他适法行为是否可能。学者freudenthal、heinitz、团藤重光、大塚仁等持此说。“期待可能性的理论，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存在否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找”。但反对者对该说提出批判，首先，该说使刑事司法不适当的弱化；再者，造成极端的个别化，违反法的划一性要求；最后，该说不能说明确信犯的责任，因为确信犯大多认为自己的行为正当。（二）平均人标准说该说认为通常人、平均人处于行为当时的行为人的地位，该通常人、平均人是否有实施适法行为的可能性。学者goldschmidt、e.schmidt、小野清一郎、西原春夫、川端博等持此说。如川端博鉴于学界对行为人标准说的批判，其在著述中说：“因为法律以平均人所要求准则之违反为有责任而予以非难，故平均标准人说乃妥当之见解。”但该说没有顾及存在对平均人能够期待而对行为人不能期待的情形，不符合期待可能性理论的本意，且平均人的判断标准过于类型化，难以掌握。因此该说同样受到学界批判。（三）国家标准说该说认为行为人的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，是以期待方面的国家或法律秩序为标准，因此应当根据国家或法律期待什么、期待怎样的程度来决定。学者wolf、佐伯千仞等支持此说。如佐伯千仞认为，期待可能性的标准，以国家的基本的法理念作为指导理念，导致行为人在此基础上采取行动的“行为情况的类型来把握”。结果虽然这只有指望洞察社会生活现实的法官的判
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断，但此际各个法官判断不是根据其个人的见地，必须注意是被法律内在的指导理念所拘束……拘束这样的法官的判断的最后标准，这里结果该是回到历史的现实的国家的基本构造或理念。
对于该说，学者提出更为尖锐的批评。期待可能性的理论所考虑的本就是对不能适应国家的期待的行为人在法上怎样处理的问题，国家标准是实际上并未提供判断期待可能性的实质标准。
以上三种学说虽均遭受质疑，但行为人标准说更为妥当。行为人标准说并不是无条件地肯定行为人的主观立场，须客观地评价行为人的能力，在行为人具有低于平均人的能力时，也应在其能力的最大限度内予以评价，因此，根据行为人标准说，适法行为期待不可能的场合极为稀少，不会导致刑事司法的弱化。另外，既然责任的判断与违法性的判断是实质的、非类型化的，那么期待可能性的判断的个别化也是没有问题的，这也是期待可能性理论的本意，只有站在行为人的立场，才能纠正刑法的僵硬性，使归责更合乎情理。最后，确信犯的场合，行为人的思想或世界观成为动机促使犯罪，因此，在具体情况下，应当说是有适法行为的期待可能性的。
四、期待可能性的认识错误期待可能性的认识错误分为积极的错误与消极的错误。（一）积极的错误所谓积极的错误，是指不存在缺乏期待可能性的情况，但行为人误认为存在。如甲乙二人因海难事故落海，二人争夺一块木板，该木板实际上能随承载二人，甲误认为只能承受一人，因而奋力将乙推开，致乙淹死。对于积极的错误如何处理，学界并无定论。日本学者川端博曾作过简要说明，他写道：“尽管没有丧失期待可能性的事实却误认为其存在的场合，称为期待可能性的错误。围绕这种错误的处理有如下学说：其一主张，因为行为人的主观的精神状态与没有期待可能性的情况完全相同，限于错误不可避免时，基于期待可能性的欠缺，应当认为阻却责任（团藤重光、大塚仁、福田平、西原春夫、内田文昭等）。此际，故意说认为阻却责任故意，责任说认为阻却责任本身。另一认为，没有期待可能性，责任虽然被阻却，但就错误如有过失，另外成立过失犯（佐伯千仞、中山研一等）。”首先，应当认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素，而非故意的构成要素，因此认为如果错误不可避免，行为人就不存在犯罪故意的观点是不妥当的。该观点将期待可能性作为故意的评判因素，而故意或者过失的心理状态是心理事实，不包括规范评价因素，而期待可能性恰恰就是规范评价问题，二者应加以区别。但值得注意的是，当刑法因为缺乏期待可能性而不处罚，而在构成要件中所规定的是不缺乏期待可能性的场合，积极的错误实际上是构成要件的错误，阻却故意的成立。比如行为人误将他人的犯罪证据而当作自己的证据而毁灭的情形，显然毁灭自己的犯罪证据因缺乏期待可能性而不构成犯罪，而刑法第307条已经将构成要件表述为“帮助当事人毁灭”证据，则意味着要求行为人认识到自己所毁灭的是他人的证据，若误将他人的犯罪证据当作自己的犯罪证据而毁灭，则缺乏构成要件的故意，当然不成立犯罪。再者，如果行为人所处的环境不能期待错误的避免，则这种错误本身就是一种无期待可能性的情况，自然可以免责。最后，在错误可以避免的情况下，仍应成立故意犯，而非过失犯。如前所述，期待可能性不是故意和过失的评价因素，对于期待可能性事实发生认识错误，并
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不影响行为人的主观心理，不能阻却故意的成立，只能作为一个酌定从宽要素考虑。
（二）消极的错误消极的错误是指存在缺乏期待可能性的情况，但行为人误以为不存在。如行为人以为窝藏的是与自己没有亲属关系的犯罪人，实际上窝藏的是自己出走多年的儿子。有学者站在纯客观的立场上认为，“既然客观上存在缺乏期待可能性的事情，理当阻却责任。另一方面，由于实际上存在缺乏期待可能性的事情，就没有对行为人进行特殊预防的必要性；又由于这种消极的错误极为罕见，因而也缺乏一般预防的必要性，故不能进行非难”。但无论一般预防还是特殊预防，均是对犯罪进行预防，既然窝藏自己的儿子并不构成犯罪，则该行为并非预防的对象，所预防的应该是窝藏没有亲属关系的犯罪人这一行为，因此窝藏自己的儿子自然没有特殊预防或一般预防的必要性，但对于窝藏没有亲属关系的犯罪人，则有必要。该观点将预防的对象偷换为本来即无罪的行为，并论证该行为无预防的必要，不合逻辑。正如大多数学者观点一般，在这种情况下，并不阻却责任成立。期待可能性理论本来就是基于对人性脆弱的考虑而对行为人作出的一种免责处理。如果行为人行为时根本就没有意识到自己的不利处境，不是基于保护自己或亲属的正当目的而是出于非法目的而实施侵犯他人利益的行为，说明行为人具有反社会性，对人性的关怀和保护的基础就不再存在，具备对行为人进行责难的心理和伦理基础，以期待不可能性作为免责理由就失去了依据。结论期待可能性理论作为大陆法系国家重要的刑法理论之一，其在规范责任论中处于核心地位，是我国在刑法改革过程中绝不能忽视的。因此，有必要对期待可能性理论的基本问题进行梳理，以求为我国改革进程打好理论基础。本文对于期待可能性理论的四个基本问题进行总结，并提出相应观点。首先，关于期待可能性所处的体系地位，应该是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素，同时从反面看，无期待可能性则为阻却责任事由。再者，关于期待可能性的法律性质，无期待可能性应该是一般的超法规的责任阻却事由。另外，关于期待可能性的判断标准，以行为人标准说为宜。最后，关于期待可能性的认识错误，对于积极的认识错误原则上不阻却故意，在错误不可避免时可阻却责任；对于消极的认识错误，不阻却责任。参考文献[1]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社20**年版。[2]马克昌：《比较刑法原理：外国刑法总论》，武汉大学出版社20**年版。[3]张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社20**年版。[4]赵秉志：《刑罚论丛（第三卷）》，法律出版社1999年版。[5][日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社20**年版。[6][日]大塚仁：《刑法概说（总论）（第三版）》，冯军译，中国人民大学出版社20**年版。[7][德]汉斯?海因里希?耶塞克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社20**年版。[8]游伟、肖晚祥：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载《政治与
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法律》，1999年第5期。[9]张明楷：《期待可能性理论的梳理》，载《法学研究》，20**年第1期。
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